Как определить непоименованный договор

Все договоры

Образцы и правила составления

Виды договоров

Для классификации договоров могут выбираться разные признаки: направленность, которую имеет сделка; состав сторон; взаимность обязательств; момент, когда договор вступает в силу, возмездность. При выборе вида договора предприниматель обычно ориентируется на его название, которое отражает, какого хозяйственного характера сделка: поставка, аренда, услуги, перевозка, купля-продажа. По этим характеристикам классифицирует договоры Гражданский кодекс, во второй его части.

Непоименованный и смешанный договор

Однако не все договоры отличаются «говорящими» наименованиями. Существуют непоименованные и смешанные виды. Под «непоименованным договором» подразумевают договор, опережающий потребности, которые возникают в практике при гражданских правоотношениях.

Несмотря на стремление законодателей найти теоретическое решение по всем проблемам, которые есть в процессе оформления сделок гражданского характера, случаи, не подходящие под принятые шаблоны, происходят. К числу непоименованных часть юристов относит только типы, не описанные в ГК, но урегулированные другими законами и кодексами.

Так, когда предоставляется персонал в рамках договора аутстаффинга (заемный труд) – распространенный случай. Такая форма договора описана Трудовым кодексом. А в Налоговом кодексе оговариваются способы регулирования последствий таких договоров. Однако в гражданском законодательстве такого договора так и нет.

Что касается аутстаффинга, то определенность в этом вопросе наступила в 2016-м, после вступления в силу изменений в законе «О занятости населения в РФ». Данный документ говорит о том, что предоставлять персонал – значит, оказывать услугу; то есть Гражданский кодекс тоже признает аутстаффинг как услугу.

Непоименованные договоры включают в себя:

  • договоры, которые заключают субъекты инвестирования;
  • договоры на работы по установке и пользованию рекламными конструкциями;
  • соглашения, которые заключают участники долевой собственности;
  • реализацию товаров с помощью вендинговых аппаратов;
  • договоры, по которым предоставляются торговые места на рынках.

Определение непоименованного договора, как такового, в ГК РФ нет. Статья 421 оговаривает, что у сторон есть право заключения договора, предусмотренного или не предусмотренного в законе или другом правовом акте. Это понятие присутствует в практике судов. Один из примеров можно найти в постановлении 18-го Арбитражного суда по делу номер А07-17129/2013: «Инвестиционный договор по своей правовой природе является не поименованным в Гражданском кодексе…» Это означает, что, увидев определение непоименованного договора, можно расценивать его как юридически значимый документ.

Суды относятся к непоименованным договорам не очень благосклонно, и это ведет к повышенному риску, что они будут расценены как незаключенные или недействительные. Это актуально в случае наличия какой-то близкой договорной конструкции, которую ГК именует вполне определенно. Судьями может быть сделан вывод о намеренном уклонении сторон от того, чтобы заключить поименованный договор, указанный Кодексом. Стороны могут пойти на это, чтобы обойти ограничения, вызванные императивными (обязательными) нормами данного вида договоров, к примеру, касающиеся обязанностей по его регистрации.

Понятие смешанного договора отражено в статье 421 ГК. Такой договор включает в себя положения, которые свойственны разным типам договоров. Смешанный договор может содержать элементы разных договоров, но не меньше двух, однако формального ограничения по максимальному количеству типов договора нет. Гражданский Кодекс оговаривает некоторые виды смешанного договора – найм-продажа (ст. 501) или аренда с правом выкупа (ст. 624).

Смешанный договор может быть многосторонним. В качестве примера можно привести трехсторонний договор, где у двух сторон есть обязательства по типу договора поставки техники. У третьей стороны есть обязанности провести монтаж данной техники: это уже элемент договора подряда. Смешанным может являться договор о предоставлении услуг, которые оплачиваются не денежными средствами, а товаром, который передается в собственность.

Когда составляется смешанный договор, важно четко понимать, чем являются обязательства, как таковые, а также обладать знаниями, как квалифицируется правовая природа, которую имеет основной договор, куда включают элементы другого типа договоров. В некоторых случаях более простым решением будет заключение двух отдельных договоров, с абсолютно ясной структурой.

Реальный и консенсуальный договор

В переводе с латинского consensus означает «согласие». Консенсуальные договоры расцениваются как заключенные, когда лица, получившие предложение о заключении договора, соглашаются с этим. На практике договор подписывается: либо одновременно, либо дистанционно – по очереди. Оплата счета также признается заключением договора. Консенсуальными являются большинство договоров.

Когда по закону при заключении договора передается имущество, то договор становится реальным. Такой договор заключается, когда выдается займ, принимается на хранение имущество, перевозится товар, страхуется или передается в безвозмездное пользование имущество.

Реальность и консенсуальность договора как характеристика играет важную практическую роль. При реальном договоре обязательно должно быть передано имущество (предмет договора), чтобы он расценивался как заключенный.

Публичный и непубличный договор

Такое разделение основывается на том, что лицо, которое предложило оферту неопределенному кругу лиц, обязано заключить договор со всеми, кто обращается, без предпочтений (статья 426 Гражданского Кодекса).
Данная формулировка обозначает сделки очень простого типа, которые совершаются часто. Это касается покупки товара в розничной сети, поездки в общественном транспорте, бытовых услуг, услуг связи и так далее.

По сути публичный договор означает, что у стороны, которая предлагает товар, нет права давать разные условия потребителям, входящим в одну категорию. Так, при указанной на ценнике цене продавец должен продавать товар по ней всем покупателям, не выше и не ниже. У продавца нет права на отказ продать кому-то свой товар, если этот товар есть в магазине. Исключением могут являться лишь случаи, которые отдельно оговариваются в законах или нормативно-правовых актах.

Одна из сторон публичного договора называется обязанной. Это человек, который занимается предпринимательством или выполняет работу, приносящую доход. Ранее статья 426 Гражданского Кодекса относила к таким обязанным лицам только коммерческие организации, но тогда возникали вопросы с отнесением обязанности заключения публичного договора к индивидуальным предпринимателям или некоммерческой организации.

Альтернатива публичного договора – непубличный, в котором выполняется согласование сторонами разных условий для различных участников. К ним относятся договоры, связанные с поставкой, подрядом, услугой, арендой и другие.

Возмездный и безвозмездный договор

О данной классификации договоров говорит статья 423 Гражданского Кодекса. Условное название возмездного договора может звучать как «ты мне — я тебе». То есть, одна сторона может, выполнив требования договора, потребовать с другой, чтобы была проведена оплата за выполненные работы, имущество, услуги.

При безвозмездном договоре одна сторона, предоставив второй что-то, не имеет права требования от нее чего-то взамен – платы или другого возмещения. К безвозмездным относятся договора дарения, безвозмездного пользования, хранения непрофессиональным хранителем.

Все гражданско-правовые договоры считаются возмездными при отсутствии других условий в самом договоре, законе, других нормативно-правовых актах. Такая особенность называется презумпцией возмездности.

Предварительный и основной договор

Как гласит статья 429 Гражданского Кодекса, в соответствии с предварительным договором у сторон возникает обязанность заключения в дальнейшем другого договора (основного), по которому передается имущество, оказываются услуги, выполняются работы.

Предварительный договор включает подробное описание условий основного договора. В нем указывают, до какого срока у сторон есть обязанность заключения основного договора. Если такого указания нет, то заключение договора должно произойти не позднее года со времени, когда был подписан предварительный договор.

У предварительных договоров в свое время сложилась не самая лучшая репутация, когда они активно применялись при незаконных схемах оформления квартир в долевом строительстве. Это было возможным из-за перечисления существенных условий, например, описания жилья, поэтому покупатели считали, что подписывают договор купли-продажи. На самом деле задача предварительного договора – стать основанием для заключения в дальнейшем договора основного. Можно даже требовать этого в суде.

По сути, с практической точки зрения предварительный договор может быть полезен лишь добросовестным партнерам, имеющим желание обозначить обязательство. Это похоже на честное слово купца. Но если одна из сторон не хочет подписывать основной договор на оговоренных условиях, то это может привести к судебным спорам. О благоприятном сотрудничестве речи уже не идет.

Новые виды договоров

1 июня 2015-го ГК ввел новые виды договора:

  • рамочного (ст. 429.1);
  • опционного (ст. 429.3);
  • абонентского (ст. 429.4)

Эти формы договорных отношений в реальности работали и раньше. Теперь в Гражданском Кодексе они получили законные обоснования.

Рамочным договором (с открытыми условиями) предусматривается, что детали его выполнения уточняются в других договорах или же в заявке, которую подает один из участников, чтобы вторая могла исполнить свое обязательство.

Предмет такого договора подразумевает заключение соглашения о том, что стороны будут иметь долгосрочные связи. Также оговаривается, в каком порядке они будут взаимодействовать в будущем. Важная особенность рамочного договора – он не является договором на предоставление услуги, поставку, подряд, для подписания которого он заключался.

Например, в договоре поставки существенное условие – название и количество товаров. Это означает, что до формирования спецификации для отдельной партии договор не является заключенным. Однако при составлении договора с названием «договор поставки», где оговаривается, что об условии, касающемся товара, будет сказано в спецификации позднее, данный договор – рамочный.

Опционный договор предполагает согласование сторонами между собой условий договоров, заключенных для исполнения в будущем. При этом, чтобы получить право требования действий, которые оговариваются в договоре, нужно внести плату. Такие договоры применяются в биржевой торговле, однако они нередки и в процессе хозяйствования, к примеру, когда нужно в дальнейшем подписать договор на услугу, поставку, подряд, аренду.

Еще до того, как ГК урегулировал опционный договор, в администрации Москвы была разработана и использовалась типовая форма договоров покупки опциона, дававших право заключать договор на аренду нежилого коммерческого помещения. Примером опционных договоров служат также договора купля-продажи, предполагающие обратный выкуп.

Абонентские договоры очень распространены в повседневной жизни. Они предполагают внесение ежемесячных фиксированных платежей за предоставление услуг – связи, посещение театра, бассейна, обслуживание авто, аренду номера в гостинице по форме «all inclusive».
При абонентском договоре деньги платятся не за то, что абоненту предоставлены услуги, работы, товар, а за то, что он имеет право потребовать получения таких услуг от другого участника договора. По-другому абонентский договор называется договором с исполнением по требованию.

У абонента в данной ситуации возникает обязанность внесения регулярных платежей в рамках договора до того момента, пока он имеет такое право согласно договору. Причем не имеет значения, получает ли он услуги или товар в оговоренном объеме.

Например, если не ходить в бассейн по абонементу, то деньги за него никто не вернет. Однако в договоре может быть предусмотрен вариант, когда заплаченные средства при неиспользовании услуг могут быть возвращены.

У абонентского договора, то есть договора, который был заключен с использованием его модели и является договором подряда, купли-продажи и так далее, есть ряд привлекательных моментов:

  • покупка абонемента для абонента является более выгодной, чем приобретение разово товара или услуги; к примеру, если одна тренировка в спортзале может стоить 400 рублей, то при оплате безлимитного абонемента ее цена снижается в разы;
  • абонент получает уверенность в том, что он всегда может прийти к выбранному исполнителю, ему не нужно будет каждый раз находить нового и снова заключать договор;
  • обычно абонент, заключив такой договор, пользуется большим объемом услуг, чем он мог получить за те же деньги при разовой оплате товара или услуги.

Непоименованные договоры в российском гражданском праве

Азимова Е. А.
студентка 3 курса очного юридического факультета
Российского государственного университета правосудия

Статья 421 Гражданского кодекса РФ[1] (далее – ГК РФ) провозглашает принцип свободы вступления в договорные отношения, свободы выбора контрагента, свободы выбора вида договора и свободы согласования условий договора.

Читать еще:  Письмо о расторжении договора: образец и пояснения

Пункт 2 ст. 421 ГК РФ гласит, что «стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или правовыми актами»[2]. Это дает свободу заключения непоименованных договоров и означает, что ГК РФ не знает замкнутого перечня видов соглашений. Следовательно, любая договорная конструкция, не предусмотренная законом и не противоречащая ему, признается допустимой.

Востребованность непоименованных договоров объясняется тем, что имеющиеся договорные конструкции не отвечают интересам участников договора. Отсюда у участников полная свобода оформлять свои отношения так, как посчитают нужным, не ограничиваясь уже имеющимися договорными конструкциями. Однако данная свобода заключения любых договоров не носит безусловного характера; она раскрываются и в то же время ограничивается такими оценочными понятиями, как добросовестность, разумность, справедливость. Если же понимать свободу договора в абсолютном ее значении, то принцип может плавно перейти в злоупотребление правами.

Понятие «непоименованный договор» не имеет легального определения в российском законодательстве. Поэтому считаем необходимым разобраться, что именно понимают под таким договором. Так, законодательство понимает под таким термином договор, «не предусмотренный законом или иными правовыми актами»[3]. С одной стороны, законодатель указывает, что непоименованный договор – это договор, который не имеет своего индивидуального названия, несмотря на то, что может состоять из известных гражданскому праву элементов (например, смешанный непоименованный договор). Судебная практика богата именно такими договорами[4].

Другая позиция состоит в том, что непоименованный договор – это договор, не имеющий какого-либо законодательного регулирования, хотя он и упоминается в каком-либо законе или ином нормативном правовом акте[5].

Возможно также понимание непоименованного договора как ситуации, когда между сторонами фактически могут сложиться правоотношения, и эти правоотношения разрешены законом (например, в самом законе указано, что такие правоотношения могут возникнуть; в данном случае договор следует понимать как правоотношение), но не имеют должного регулирования. Сюда относятся ситуации при заключении договора суррогатного материнства. Существование такого правоотношения установлено Семейным кодексом РФ[6] и ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21.11.2011 № 323-ФЗ[7].

И, наконец, последнее понимание договора как непоименованного – это существование такого правоотношения и сделки, которые абсолютно нигде не указаны. Наверное, трудно изобрести такой юридический факт, который станет основой договора и будет иметь иное содержание по сравнению с обычными договорами и иную направленность. Поскольку современная реальность динамична и экономические отношения развиваются со стремительной скоростью, возможность существования иных, отличных от уже известных договоров не исключается. Рискнем предположить, что такие договорные конструкции могут быть распространены в динамично развивающихся сферах – в медицине, микробиологии, промышленности, сельском хозяйстве. Так, в медицине существуют ситуации трансплантации человеческих органов или кожных покровов. Как с точки зрения права квалифицировать такие отношения? Если это услуга, то услуга в части деятельности медиков по пересадке органа с использованием своего оборудования, знаний и квалификации.

А отношения по поводу предоставления органа медицинской организацией реципиенту? По действующему законодательству органы не могут быть предметом какого-либо договора. Можно квалифицировать такие отношения как пожертвование со стороны донора. Договором подряда такие отношения также назвать не представляется возможным (за исключением, если орган был создан искусственно, то могут присутствовать элементы смешанности подряда и медицинских услуг), поскольку вещественный результат невозможно достичь.

Вопрос признания таких договоров непоименованными и законными будет целиком делегироваться судам. На наш взгляд, при квалификации договора как непоименованного стоит исходить из направленности договора и объекта. Направленность договора проявляется в совместной направленности волеизъявления сторон, в преследовании «интересной и необходимой» цели, а также нацеленности на результат. Если непоименованный договор имеет новую, неизвестную ГК РФ направленность, то следует применять общие нормы для договоров, а также большую роль играет процесс толкования. Что касается объекта договора, то считается, что перечень объектов гражданского оборота обозначен как исчерпывающий, однако в данный момент согласиться с этим трудно, так как в обороте участвуют человеческие органы (мы говорим о законном обороте), человеческие ткани, кровь, в информационной сфере распространены сделки с доменными именами. Трудовая функция работника как предмет договора аутстаффинга также может быть объектом оборота.

Особый интерес представляют договоры в сфере права интеллектуальной собственности, а именно договоры на создание служебных произведений. В соответствии со ст. 1295 ГК РФ авторское право на результат интеллектуальной деятельности принадлежит автору, но исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если иное не предусмотрено договором между сторонами[8]. Судебная практика богата примерами, когда исключительными правами владеют коммерческие организации[9], но судьба этих исключительных прав остается неизвестной, если коммерческая организация-работодатель ликвидируется. Из смысла ст. 1295 ГК РФ можно предположить, что исключительное право на произведение может вернуться автору, если работодатель не будет использовать это произведение в течение трех лет.

Как видим, возврат исключительного права автору осуществляется в рамках существования действительных трудовых отношений, а ликвидация организации предполагает прекращение всех отношений, и, следовательно, никакого возврата исключительного права осуществляться не будет, так как это не предусмотрено действующим законодательством. Можно предположить, что такое произведение перейдет в разряд общественного достояния. Но по смыслу статей 1281, 1282 ГК РФ[10] переход результата интеллектуальной собственности в разряд общественного достояния связан с прекращением действия исключительного права в связи со смертью автора и истечении семидесяти лет после его жизни. Думается, что это является существенным нарушением прав автора, в том числе на вознаграждение. Конечно, следует исходить из того, какое именно создано произведение, но в то же время не следует забывать и о ценности произведения. В случае если результат интеллектуальной деятельности представляет собой прорыв и инновацию в коммерческой деятельности, гражданском обороте, то совершенно необоснованно лишать автора вознаграждения лишь только потому, что его некому выплачивать.

Думается, что следует исходить из того, что стало предпосылкой создания того или иного результата интеллектуальной деятельности, кто являлся инициатором создания. В действительных трудовых отношениях – это работодатель, но если трудовые отношения прекращаются, то необходимо заключить договор (его, по нашему мнению, можно отнести в разряд непоименованных), который будет направлен на дальнейшее использование результата интеллектуальной деятельности физического лица (бывшего работодателя) и его обязанности выплачивать вознаграждение физическому лицу-автору (бывшему работнику). Внешне такой договор похож на договор лицензирования, однако существенным отличием будет являться то, что в момент заключения договора автор произведения не обладает исключительными правами, а, значит, распоряжаться ими не может. Таким образом, в таких отношениях делается упор на добросовестность и уважение прав автора со стороны бывшего работодателя. Или же как один из вариантов поведения работодателя, который решил прекратить деятельность юридического лица, полностью и окончательно передать по гражданско-правовому договору исключительные права на результат интеллектуальной деятельности автору.

Процесс выявления и заключения непоименованного договора достаточно трудоемкий. В судебной практике имеются примеры, когда сторона сама изъявляет, что к спорным правоотношениям применяется аналогия закона[11]; ситуации, когда суды затрудняются в определении вида договора и обращаются к научному сообществу[12]; суд сам указывает, что между сторонами заключен непоименованный договор, в то время как стороны полагали, что имеют обычный гражданско-правовой договор[13]; бывает, что стороны не соглашаются с выводами судов о том, что договор является непоименованным[14].

Из этого можно сделать вывод, что процесс заключения непоименованных договоров очень динамичен. Видится, что в будущем у профессиональных и непрофессиональных участников экономического оборота пропадет страх заключения таких договоров, что позволит им осуществлять свободную деятельность, направленную на обеспечение и реализацию своих интересов и получения выгоды.

[1] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // Российская газета. 1994. 8 декабря. № 238-239.

Понятие и значение непоименованного договора

Дата публикации: 10.12.2016 2016-12-10

Статья просмотрена: 3784 раза

Библиографическое описание:

Арбузова А. А., Маркова О. А. Понятие и значение непоименованного договора // Молодой ученый. — 2016. — №27. — С. 545-547. — URL https://moluch.ru/archive/131/36700/ (дата обращения: 22.01.2020).

В статье рассматриваются понятие непоименованного договора в гражданском праве и некоторые вопросы его правового регулирования.

Ключевые слова: свобода договора, непоименованный договор, классификация гражданско-правовых договоров, смешанный договор, правовое регулирование

Свобода договора является одним из базовых принципов гражданского права. С точки зрения изучения договорного права этот принцип весьма интересен, так как рассматривается с разных сторон. Конечно, данная свобода не является безграничной. Она имеет определенные рамки, которые устанавливаются для нее как различными нормативными правовыми актами, в частности Гражданским кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ), так и, собственно, складывающимися общественными отношениями.

В пункте 2 статьи 421 ГК РФ установлено, что «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами» [2]. Данная норма предоставляет субъектам гражданского права, в условиях постоянной эволюции общественных отношений, свободу выбора того или иного договора. Если субъекты хотят стабильности и организованности в отношениях — они могут выбрать для достижения своих целей любой договор, предусмотренный законом или иными правовыми актами. Конечно, ГК РФ не может охватить все виды договоров. Зато он регулирует большую часть гражданского оборота, и для многих участников этого вполне достаточно. Если же в отношениях между субъектами права имеются определенные специфические особенности (в первую очередь это касается именно предмета договора), то стороны могут прибегнуть к заключению договора, который не предусмотрен законом. В этом случае главным условием является отсутствие противоречия прямым законодательным запретам и соответствие общим началам и смыслу гражданского законодательства.

Пунктом 2 статьи 421 ГК РФ предусмотрен критерий классификации (деления) договоров на поименованные и непоименованные договоры. Понятно, что в условиях постоянного экономического развития имущественные отношения, регулируемые договорным правом, тоже развиваются. «Как только оборот принимает новые формы, так сразу же рождаются новые типы обязательств» [3, С. 146].

Вопросы, связанные с непоименованными договорами, в настоящее время являются весьма актуальными для гражданского права, так как недостаточно изучены. Многие вопросы в отношении критериев выделения непоименованных договоров, определения применимых к ним императивных и диспозитивных норм, а также пределов свободы заключения непоименованных договоров до сих пор либо вовсе не исследовались, либо не имеют однозначного решения на уровне доктрины и судебной практики [4, С.2].

Возникновение непоименованного договора коренится в римском частном праве. К началу нашей эры уже сложилась определенная (ее часто называют замкнутой) система договоров — вербальные (устные), литеральные (письменные), реальные и консенсуальные контракты. Но данный исчерпывающий перечень договоров, в котором каждый контракт имел свое хозяйственное значение и правовую регламентацию, не мог удовлетворять все потребности общества того времени. В торговле каждый день появлялись новые отношения, которые уже не укладывались в данный перечень контрактов и, тем самым, приводили к появлению новых договоров. Такие отношения нужно было как-то регулировать.

У римских юристов встречается противопоставление новых договоров, выходивших за рамки замкнутого перечня, таким договорам, которые «имеют свое название». На этом основании средневековые юристы назвали новую категорию «contractusinnominati», то есть безыменные, непоименованные контракты [6, С.250]. Хотя такое название является не совсем точным. Ведь некоторые контракты, относившиеся к группе «безыменных», в ходе развития все-таки получили свое название. Это и оценочный договоров (contractusaestimatorius), и договор мены (permutatio). Интересно, правда, что в результате эволюции договор мены переместился в группу поименованных договоров. Непоименованные контракты понимались в том смысле, что данная категория не имела такого обозначения как основные цивильные контракты, составляющие замкнутую систему договоров. Но безыменным договорам удалось стать составляющим звеном римской системы контрактов. Самое главное, что они имели отличительную особенность. За стороной, которая выполнила свое обязательство, но не получила ничего от другой стороны, сохранялось право взамен предъявления иска о понуждении контрагента к встречному предоставлению предъявить кондикционный иск о возврате исполненного первой стороной как неосновательного обогащения [6, С.251].

Читать еще:  Исковое заявление о признании права собственности на земельный участок

Как такого понятия «непоименованный договор» в ГК РФ нет. В кодексе закреплена только правовая основа для заключения такого договора. Но прежде чем разобраться, что это за договор, будем идти от обратного — определим, что такое поименованный договор.

В ГК РФ представлены определенные договорные конструкции, причем некоторые из них разделены на отдельные виды (купля-продажа, аренда, подряд и т. д.). При этом отдельные виды договоров подлежат правовой регламентации не только нормами ГК РФ, но и другими нормативными правовыми актами. Ярким примером может служить договор энергоснабжения. В ГК РФ установлено, что к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным ГК РФ, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении (например, Федеральный закон от 23 ноября 2009 года № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», Федеральный закон от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» и другие), а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними. Так, к примеру, в Федеральном законе «Об электроэнергетике» предусмотрено, что «взаимодействие системного оператора и организаций коммерческой инфраструктуры оптового рынка при выполнении ими своих функций осуществляется на основании заключаемого ими соглашения…» [8]. Данный вид договора (соглашения) относится к числу поименованных договоров, так как прямо упомянут (закреплен) в законе.

Таким образом, поименованный договор — это договор, который предусмотрен (упомянут) законом, и, соответственно, регулирование такого договора осуществляется в соответствии с правовыми нормами, предназначенными для данного вида договора.

Непоименованный договор — это такой договор, который прямо не упомянут в законе, но в целом не противоречит гражданскому законодательству. Данный договор позволяет участникам отношений выходить за рамки предусмотренного ГК РФ перечня договоров и самостоятельно устранять возникающие, в условиях постоянного экономического развития и усложнения имущественных отношений, законодательные пробелы. Но в практике применения непоименованных договоров существует ряд проблем. В частности, это касается случаев толкования судом условий такого договора при возникновении споров между сторонами.

Часто непоименованный договор путают со смешанным договором. Вернее, на практике очень сложно определить те критерии, которые их разграничивают. Смешанный договор в гражданском законодательстве представляет собой сочетание элементов различных договоров. Об этом свидетельствует пункт 3 статьи 421 ГК РФ: «Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор)». [2]. По сути, смешанный договор соединяет в себе элементы поименованных договоров (например, кредитный договор и поручительство или договор поставки, включающий в себя элементы хранения), хотя сам по себе к их числу не относится. Следовательно, «к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора». [2]. Отсюда можно сделать вывод, что основным отличием смешанного договора от непоименованного будет то, что непоименованный договор по своей сути самостоятельный и одиночный договор. А также то, что в отличие от смешанного договора в ГК РФ (или ином правовом акте) отсутствует упоминание о непоименованном договоре или его отдельных элементах.

Также проблемы возникают при правовом регулировании непоименованных договоров. Основной принцип регулирования таких договоров состоит в том, что к ним напрямую применяются лишь общие положения о сделках, обязательствах и договорах, в то время как специальные нормы о поименованных договорах могут применяться лишь по аналогии закона [4, С.40].

На этот счет в юридической литературе есть различные точки зрения. Так, например, Д. И. Мейер считал, что «…договор несамостоятельный, или безымянный, обсуживается исключительно по общим определениям законодательства о договорах…» [5, С. 500]. И. Б. Новицкий, Л. А. Лунц в труде «Общее учение об обязательствах» поддерживали первостепенное значение общих положений об обязательствах, возникающих из договоров, и уточняли, что «… в соответствующих случаях и соответствующих частях могут быть применены нормы, остановленные законом для типичных договоров». [7, С. 282]. Иной точки зрения придерживался М. И. Брагинский, который считал, что, в первую очередь, к непоименованным договорам необходимо применять нормы сходного договорного типа (аналогия закона), затем общие обязательственные нормы, и только потом — общие начала гражданского законодательства (аналогия права) [1]. Существует еще немало подобных мнений различных авторов (Е. А. Батлер, О. С. Иоффе, О. Ю. Скворцов и т. д.). Данная неоднозначность в научной доктрине ставит вопрос правового регулирования непоименованных договоров в ряд актуальных. Но проанализировав мнения авторов, можно сделать вывод, что наиболее правильным будет все же применение к непоименованным договорам общих норм гражданского права о сделках, обязательствах и договорах. Ведь если применять к ним нормы сходного договорного типа, как предлагал М. И. Брагинский, то само понятие непоименованного договора теряет свой смысл — в отношении непоименованного договора в законодательстве «не предусмотрено никакого позитивного регулирования, хотя бы он упоминался в каком-либо законе или ином нормативном правовом акте» [4, С.7].

Кроме выше сказанного, существуют также проблемы в квалификации договоров в качестве непоименованных (а именно в определении квалифицирующих признаков), а также проблемы, касающиеся защиты прав сторон такого договора. Представители юридической науки советского и современного периода предлагают на этот счет самые разнообразные варианты.

Считается, что на практике субъекты права применяют непоименованные договоры редко, отдавая предпочтение закрепленным в законе, стабильным видам договоров. Но как бы то ни было, законодательство не успевает следовать динамике развития рыночных отношений, в ходе которой возникают новые виды договоров путем как раз формирования непоименованных договорных моделей, приобретающие особую актуальность в современном обществе.

  1. Брагинский М. И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. — М.: Статут, 2007. — С. 50.
  2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): федеральный закон [31 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (с посл. изм. и доп.)] // Росс. газета. — 1994. — 08 декабря. — № 238–239.
  3. Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву: Том 1. — М.: Юридический центр Пресс, 2003. — 272 с.
  4. Карапетов А. Г., Савельев А. И. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 4/2012. — 45 с.
  5. Мейер Д. И. Русское гражданское право. Изд-е 5-е / Д. И. Мейер. — М.: Книга по Требованию, 2012. — 742 с.
  6. Новицкий И. Б. Римское право: учебник / И. Б. Новицкий. — М.: КНОРУС, 2011. — 304 с.
  7. Новицкий И. Б. Лунц Л. А. Общее учение об обязательствах. — М.: Юр. лит., 1950. — 412 с.
  8. Об электроэнергетике: федеральный закон [26 марта 2003 года № 35-ФЗ (с посл. изм. и доп.)] // Росс. Газета. — 2003. — 01 апреля. — № 60.

Бесплатные юридические консультации

по тел. 8 (800) 500-27-29 (доб. 677) Все регионы! Звонок по России бесплатный!

Что такое смешанный и непоименованный договоры и как они соотносятся

Смешанный и непоименованный договоры — независимые друг от друга типы договоров.

Смешанным является договор, который содержит элементы разных договоров, предусмотренных законодательством, например договор поставки оборудования с выполнением работ по его монтажу и оказанием услуг по обучению сотрудников обращению с ним. К такому договору применяются правила о договорах, элементы которых он содержит.

Непоименованный договор законодательством не предусмотрен, но и не противоречит ему. Например, соглашение о конфиденциальности. Такой договор регулируется общими положениями об обязательствах и договорах, однако суд может применить к нему нормы об отдельных видах договоров по аналогии закона.

Какой договор является смешанным

Смешанным является договор, который содержит элементы разных договоров, предусмотренных законами или иными правовыми актами. По общему правилу к отношениям сторон по такому договору в соответствующих частях применяются правила о договорах, элементы которых он содержит (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Примеры смешанных договоров:

  • договор поставки оборудования с условием его установки, пусконаладки и обучения сотрудников покупателя обращению с ним. Такой договор представляет собой смешение поставки, подряда и возмездного оказания услуг;
  • дистрибьюторский договор. Кроме условий поставки товара обычно такой договор предусматривает предоставление дистрибьютору прав на использование товарного знака, а также его обязанности по рекламе и продвижению товара. К такому договору в соответствующих частях применяются нормы о поставке, лицензионном договоре и возмездном оказании услуг.

Смешанными можно считать и некоторые договоры, которые прямо предусмотрены законом, поскольку они содержат элементы разных договоров. Например, договор аренды с правом выкупа, договор банковского счета с условием о его кредитовании (п. 1 ст. 624, п. 2 ст. 850 ГК РФ).

Для квалификации договора как смешанного неважно, сколько лиц является его сторонами. Также необязательно, чтобы все лица были участниками всех отношений (элементов), входящих в договор. Например, смешанным является договор, по которому поставку оборудования покупателю осуществляет одно лицо, а его монтаж — другое.

Что понимается под элементами разных договоров в целях квалификации договора как смешанного

Чтобы считалось, что в договоре содержится элемент какого-то другого договора, в нем должны быть указаны обязательства, которые имеют решающее (квалифицирующее) значение для последнего. Например, по договору поставки решающей является обязанность поставить товар, а по договору оказания услуг — оказать услугу.

Обязательство по оплате товара (услуг и т.п.) решающим для квалификации не является, поскольку оплата характерна почти для любого договора. Например, если в договоре подряда стороны предусмотрели, что заказчик производит оплату третьему лицу, с которым у подрядчика заключен договор на поставку стройматериалов, такой договор не будет смешанным с договором поставки.

Не считаются элементом другого договора отдельные обязанности стороны, которые хоть и выходят за рамки основного договора, но направлены исключительно на исполнение его предмета. Например, договор поставки с обязанностью поставщика доставить товар покупателю не является смешанным с перевозкой.

Какой договор является непоименованным

Непоименованным является договор, который не предусмотрен законом или иными правовыми актами. Такие договоры регулируются общими положениями об обязательствах и договорах, содержащимися в разд. III ГК РФ. При определенных условиях к ним могут применяться нормы об отдельных видах договоров (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Примеры непоименованных договоров:

  • договор о добровольном возмещении вреда;
  • соглашение о товарной неустойке;
  • соглашение о конфиденциальности;
  • трансфертные контракты в футболе.

Не является непоименованным договор, который не упомянут в Гражданском кодексе РФ, но урегулирован в другом нормативном акте. Например, договор об осуществлении технологического присоединения предусмотрен не Гражданским кодексом РФ, а п. 1 ст. 26 Закона об электроэнергетике.

Учтите, что то, как вы назвали договор, не влияет на его квалификацию судом, поскольку суд учитывает не название, а содержание договора (см. Позицию ВАС РФ). Следовательно, не получится обойти закон, назвав договор не так, как он именуется в законе. Например, чтобы избежать его регистрации.

Как убедиться в том, что договор является непоименованным

Найдите предусмотренные законом договоры, которые наиболее близки к вашему. Определите самые главные (квалифицирующие) признаки этих договоров. Как правило, они указаны в нормах, содержащих определение договора. Например, для договора подряда это выполнение определенной работы по заданию контрагента, результат которой он обязуется принять и оплатить (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Если ваш договор не соответствует квалифицирующим признакам ни одного из договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, то его можно считать непоименованным (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Читать еще:  Аренда земельного участка: что нужно знать о сделке

Как к непоименованному договору применяются нормы об отдельных видах договоров

Нормы об отдельных видах договоров, предусмотренных законом, к непоименованному договору можно применить только по аналогии закона и только к отдельным отношениям сторон такого договора. По общему правилу данные нормы к непоименованному договору не применяются, если только в вашем договоре нет признаков смешанного договора, то есть элементов какого-либо из поименованных договоров (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Применить аналогию закона к непоименованному договору возможно, если вы в нем прямо не урегулировали какой-то вопрос и нет применимого к этой ситуации обычая. Кроме того, применение по аналогии норм о схожем договоре не должно противоречить существу ваших отношений (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

Императивные нормы можно применять по аналогии только в исключительных случаях, в частности, когда законодатель хотел с помощью этих норм защитить слабую сторону договора или не допустить грубого нарушения баланса интересов сторон. При этом суд, применяя норму по аналогии закона, должен указать, какие интересы защищает применение такой нормы (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16). Например, к договору, похожему на возмездное оказание услуг, суд может по аналогии применить п. 1 ст. 782 ГК РФ и признать за стороной право на отказ от договора, если посчитает, что для этого есть достаточные основания.

Как соотносятся смешанный и непоименованный договоры

Смешанный и непоименованный договоры — независимые друг от друга типы договоров. Разграничить их вы можете по следующим основным признакам: смешанный договор содержит элементы других договоров, предусмотренных законодательством, а непоименованный вообще не урегулирован нормативными правовыми актами (п. п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ).

Из этого вытекают следующие их отличия:

  • к смешанному договору по общему правилу применяются нормы о договорах, элементы которых он содержит. К непоименованному применяются положения общей части обязательственного и договорного права, которые содержатся в разд. III ГК РФ, а нормы об отдельных видах договоров могут применяться, только если суд найдет основания применить аналогию закона;
  • чтобы считаться заключенным, смешанный договор должен содержать все существенные условия каждого из договоров, которые входят в него, а непоименованный договор — только условие о предмете и те условия, которые должны быть в договоре по заявлению одной из сторон (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Таким образом, непоименованный договор более гибкий в части согласования его условий, но менее предсказуем с точки зрения оценки его условий судом в случае возникновения спора.

Может ли договор быть одновременно смешанным и непоименованным

Полагаем, что не может, поскольку это самостоятельные договоры, правовое регулирование которых различается.

По смыслу п. п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ, если договор содержит хотя бы один элемент договора, предусмотренного законом или иным правовым актом, он считается смешанным, даже если содержит элементы договоров, не поименованных в законе или акте. Например, к договору купли-продажи, содержащему соглашение о порядке открытия аккредитива, в части предусмотренного законом договора будут применять нормы об этом договоре, а в непоименованной части — общие положения об обязательствах и договорах, а при наличии оснований нормы об отдельных видах договоров.

Если договор содержит элементы нескольких непоименованных договоров (например, договор о выдаче независимой гарантии, включающий соглашение о конфиденциальности), то он является непоименованным. Смешанным он считаться не может, поскольку не содержит элемента договора, который урегулирован законом.

Непоименованный договор: к вопросу о применимых нормах и правилах

Принцип свободы договора позволяет сторонам строить свои отношения как по модели, предусмотренной гражданским законодательством, так и создать договорную конструкцию прямо непоименованную в действующем законодательстве.

Однако, что понимать под непоименованным договором не ясно. Законодательное регулирование достаточно лапидарно относится к конструкции непоименованного договора, а теория не обращает серьёзного внимания на проблемы, возникающие в практической деятельности.

Настоящий блог посвящён, прежде всего, проблеме применимых норм и правил к непоименованным договорам, а также к попытке разграничить непоименованные договоры от смешанных. Отмечу, что блог скорее носит характер обозначения проблемы, нежели её разрешения.

В кафедральном учебнике по гражданскому праву юридического факультета МГУ говорится, что к непоименованным договорам применяются нормы о наиболее сходном с конкретным договором виде или типе договоров, а также общие положения обязательственного (договорного) права, т.е. правило об аналогии закона, а при невозможности этого — аналогия права (Гражданское право Обязательственное право: Учебник: в 4 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, С.М. Корнеев и др.; под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 3). Тем самым, к непоименованным договорам применяются:

1) нормы наиболее сходных договоров одного вида или типа с непоименованным договором;

2) общие положения обязательственного договорного права (правило об аналогии закона или аналогии права).

При таком отношении к конструкции непоименованного договора, совершенно теряется грань между смешанным и непоименованным договором. На основе формальной логики поясню почему.

  1. К данным договорным конструкциям применяются нормысходного договора такого же вида или типа.

Вид и тип договора, элементы которого подлежат применению по аналогии, уже зафиксированы в действующем законодательстве. Таким образом, смешанный и непоименованный договор слагается из договорных элементов, предусмотренных в гражданском законодательстве.

  1. Гражданским законодательством предусмотрен ряд типов договоров. Каждый тип договора является основой для дальнейшего деления договорных обязательств – в данном случае на виды, которые также зафиксированы в гражданском законодательстве.

Так, договорные обязательства делятся на следующие типы: 1) обязательства по передаче имущества в собственность; 2) обязательства по передаче имущества в пользование; 3) обязательства по производству работ; 4) обязательства по реализации результатов творческой деятельности; 5) обязательства по оказанию услуг; 6) обязательства из многосторонних сделок.

Основанием разграничения договоров на типы является кауза сделки. Тем самым можно утверждать, что гражданскому законодательству известно 6 типов кауз.

Мною уже была проведена попытка определить критерий выделения конструкции смешанного договора (об этом в моём другом блоге — http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/589).

Кратко приведу основные черты смешанного договора: 1) искусственно объединённая по воле сторон договора совокупность различных договорных элементов, сформированных в итоге в систему; 2) взаимосвязанность входящих в договор правоотношений; 3) к смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Тем самым, смешанный договор представляет собой конструкцию, состоящую из известных законодательству элементов, соответственно, подпадая под определённый тип и вид договорного обязательства, то есть, с уже известной каузой.

Непоименованный договор, для того, чтобы считаться самостоятельным договором, не предусмотренным гражданским законодательством, отличающимся от смешанного договора,должен иметь свою каузу, не известную ГК РФ.

В отечественной теории существует ряд мнений по поводу применимых положений к непоименованным договорам. Приведу несколько мнений (взято из: Брагинский М.И. и Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Статут, 2001).

И.Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам надлежит применять общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях, к ним могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, к непоименованным договорам может быть применена аналогия права.

О.С. Иоффе исходил из того, что при заключении не противоречащего закону, но и не предусмотренного им договорного обязательства нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права. Не ясно, как можно применять аналогию закона, если непоименованный договор не подпадает под уже предусмотренную законом договорную конструкцию определённого типа.

В этом споре, пожалуй, стоит согласиться с мнением, изложенным в книге М.И. Брагинского и В.В. Витрянского (Брагинский М.И. и Витрянский В.В. указ соч.), в соответствии с которым, при наличии специального типа договора, какой бы ни была специфика соответствующего вида договоров, он не может считаться договором sui generis.

Признание спорного правоотношения договором непоименованным означает отсутствие урегулирования не только вида, но и соответствующего ему типа. Однако и здесь, авторы делают странный вывод: «к таким договорам необходимо применять, прежде всего, нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии — нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III ГК «Общая часть обязательственного права» — указывают авторы. При этом, какой должен быть критерий определения «сходности» типа договора, учитывая то, что непоименованный договор создаёт новый тип договорной конструкции, авторы не поясняют.

В связи с отсутствием устоявшейся теории относительно непоименованного договора, неминуемо возникают проблемы в судебной практике.

Так, в одном из дел, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.2007 по делу № 8105/07), отменяя решения нижестоящих судов, отметил следующее. Суд первой инстанции исходил из того, что договор об инвестиционной деятельности является самостоятельной разновидностью гражданско-правовых договоров. Тем самым, к нему не могут применяться положения, относящиеся к иным видам договоров, в частности, к договору подряда. ВАС РФ посчитал данный вывод ошибочным, поскольку в статье 8 Закона об инвестиционной деятельности предусмотрено осуществление отношений между субъектами такой деятельности на основании договоров, заключаемых в соответствии с Кодексом. Исходя из этого, ВАС РФ отметил, что договор, названный сторонами инвестиционным, может представлять собой гражданско-правовой договор определенного вида, являться смешанным или непоименованным договором в зависимости от условий, включенных в него по воле сторон. Тем самым, суду первой инстанции при вынесении решения надлежало руководствоваться правилами статьи 431 ГК РФ, и дать толкование условиям заключенного между сторонами договора. После чего на основании такого толкования решить вопрос о применимости соответствующих правовых норм о конкретных видах договоров, не ограничиваясь общими нормами об обязательствах.

По меньшей мере, одно обстоятельство постановления ВАС РФ требует дополнительного уточнения. А именно вывод президиума о том, что поскольку в Законе об инвестиционной деятельности указано, что данная деятельность может осуществляться на основании договоров, предусмотренных ГК, при этом, отмечая, что инвестиционный договор может быть определённого вида, являться смешанным или непоименованным. Непоименованный договор не предусмотрен ГК. Как в таком случае стороны могут заключить непоименованный договор в рамках ГК, к которому отсылает (по мнению ВАС РФ) Закон об инвестиционной деятельности остаётся загадкой.

В одном из недавних определений ВАС РФ также коснулся проблемы применимых норм и правил к непоименованным договорам (определение от 03.03.2011 № ВАС-2032/11 по делу № А27-24785/2009). По фабуле дела стороны заключили договор о предоставлении в пользование каналов кабельной канализации. Суд первой инстанции, посчитав, что кабельная канализация относится к линейно-кабельным сооружениям связи, которые, в свою очередь, относятся к недвижимому имуществу, а правоотношения сторон подпадающими под договор аренды, на основании того, что истец не представил документы, подтверждающие его право собственности на объект, признал договор ничтожным. Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил, придя к выводу о том, что стороны заключили непоименованный в ГК РФ договор, который не противоречит кодексу и ФЗ от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», а отношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах и условиями самого договора.

Представляется, что Коллегия судей нащупала твёрдую почву в данном вопросе, верно указав, что к непоименованному договору надлежит применять общие положения об обязательствах и условия самого непоименованного договора, без ссылки на некие абстрактные «сходные» договоры, которых в данном случае нет и быть не может.

Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector