Медиативная оговорка. В каких случаях процедура медиации может быть выгодной для сторон

Юридические аспекты и правовые «гарантии» процедуры медиации

Цисана Шамликашвили,
президент Национальной организации медиаторов, научный руководитель Центра медиации и права
.

В настоящей колонке я хотела бы рассказать о некоторых юридических аспектах проведения процедуры медиации. Постараюсь коротко изложить правовые основы в соответствии с действующим российским законодательством о медиации, а также рассказать о некоторых нюансах.

Итак, начнем со сферы применения медиации. Законодательство о медиации1 устанавливает, что процедура медиации применима к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений (при условии, что такие споры не затрагивают и не могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в медиации, а также публичные интересы) (ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», далее – Закон о медиации). В связи с этим медиация не применяется к коллективным трудовым и публично-правовым спорам. При этом стоит отметить, что в мире медиация хорошо зарекомендовала себя при урегулировании многосторонних споров (США, Канада, Европа и др.), в разрешении споров связанных с публично-правовыми отношениями (Нидерланды, Германия, США и др.), и более того во многих странах медиация используется в качестве восстановительного механизма в сфере уголовного права, к примеру в так называемых делах частного обвинения (например, Латвия, Норвегия, Австрия, США, Великобритания и др.).

Проведение процедуры медиации возможно на любом этапе урегулирования спора, как по инициативе сторон, так и по предложению судьи (п. 2 ст. 7 Закона о медиации). Главное условие, чтобы решение сторон об обращении к процедуре медиации было принято до того, как соответствующий суд или третейский суд примет решение по спору (п. 2 ст. 4 Закона о медиации). На практике2, судьи должны разъяснять сторонам их право обратиться к медиации, в беседе в ходе подготовки дела к судебному разбирательству, либо в подготовительной части судебного заседания. Что сегодня происходит далеко не во всех судах, и носит чаще всего формальный характер, не способствуя активному распространению медиативной практики в нашей стране. При этом в большинстве своем судьи достаточно лояльны к процедуре медиации, но жесткие временные рамки, и еще больше отсутствие знаний о медиации, понимания ее сути является одним из основных препятствий к компетентному направлению сторон спора на медиацию.

Теперь остановимся на документах, сопровождающих проведение процедуры медиации. Вся процедура строится на соглашениях сторон, как письменных, так и устных, что в полной мере соответствует одному из основополагающих принципов медиации – добровольности, свободе волеизъявления. Среди письменных соглашений, указанных в Законе о медиации, перечислены:

1) соглашение о применении процедуры медиации, это документ, фиксирующий намерение/обязательство сторон при возникновении спора использовать процедуру медиации (п. 5 ст. 2 Закона о медиации). Это может быть отдельное соглашение, или один из пунктов основного договора в виде медиативной оговорки. Также в соглашении (медиативной оговорке) может содержаться обязательство не обращаться в суд (третейский суд) на время проведения процедуры медиации. При наличии медиативной оговорки в договоре спор не может быть передан на разрешение третейского суда (п. 5 ст. 5 Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»). При этом наличие соглашения о применении процедуры медиации не является препятствием для обращения в государственный суд (п. 3 ст. 7 Закона о медиации). Хотя суд и третейский суд обязаны признавать силу обязательства сторон не обращаться в суд/третейский суд на время проведения процедуры медиации, тем не менее, они могут принять дело к рассмотрению в случаях, если одной из сторон, по ее мнению, необходимо защитить свои права (п. 1 ст. 4 Закона о медиации). Из этого явственно следует, что медиация не является обязательным досудебным способом урегулирования при обращении в государственный суд;

2) соглашение о проведении процедуры медиации (п. 6 ст. 2 Закона о медиации), которое означает начало самой процедуры медиации, и обязательно должно содержать сведения, указанные в п. 2 ст. 8 Закона о медиации. С заключением настоящего соглашения связан отсчет ряда сроков:

  • так, срок проведения процедуры медиации не должен превышать 60 дней. Конкретные сроки стороны устанавливают сами непосредственно в соглашении о проведении процедуры медиации. В исключительных случаях и при согласии сторон и медиатора срок может быть продлен, но не более чем до 180 дней. Но в случае, если спор до начала процедуры медиации был передан на рассмотрение в суд или третейский суд, срок не может превышать 60 дней. Это связано с тем, что на время проведения процедуры медиации по ходатайству сторон, при условии предъявления соглашения о проведении процедуры медиации, суд/третейский суд откладывает судебное разбирательство на срок до 60 дней (п. 2 ст. 4 Закона о медиации, ч. 7 ст. 158 АПК РФ, ст. 6.1. ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»). Необходимо отметить, что продолжительность процедуры медиации, не считая перерывов, обычно составляет от одного до нескольких дней при длительности одной сессии от трех до восьми часов;
  • кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона о медиации, пп. 5 п. 1 ст. 202 ГК РФ, п. 4 ст. 202 ГК РФ, на время проведения процедуры медиации, приостанавливается течение срока исковой давности;

В некоторых, случаях стороны дополнительно заключают соглашение о конфиденциальности, либо оно содержится в соглашении о проведении процедуры медиации.

3) медиативное соглашение (ст. 12 Закона о медиации) является результатом урегулирования спора посредством процедуры медиации и в нем стороны формулируют договоренности, достигнутые ими на добровольной основе. Медиативное соглашение представляет собой гражданско-правовую сделку и исполняется на основе принципов добровольности и добросовестности. Уровень добровольного исполнения медиативных соглашений (более 85%) связан именно с природой, принципами самой процедуры медиации. Медиация позволяет сторонам на условиях равноправия найти такие способы выхода из сложной ситуации, которые максимально будут отражать их потребности и позволят реализовать интересы. Если медиация проводилась после передачи дела на рассмотрение суда или третейского суда, то медиативное соглашение может быть утверждено в качестве мирового соглашения. При этом в соответствии со спецификой медиации стороны в процессе разрешения спора могут договориться о самых разных аспектах, в том числе об обстоятельствах, лежащих за пределами первоначально заявленных требований. В результате медиации стороны могут также совершать иные процессуальные действия – признать иск, уменьшить исковые требования или отказаться от иска. Действующее законодательство ничего не говорит о регулировании медиативного соглашения по спорам из семейных и трудовых правоотношений. Мы считаем, что это пробел в законодательстве, но так как стороны имеют право использовать процедуру медиации для урегулирования указанных споров, то к медиативным соглашениям по таким спорам, а также к срокам их урегулирования, применяются общие нормы, регулирующие разрешение таких споров.

Процедура медиации может быть прекращена по иным обстоятельствам (ст. 14 Закона о медиации), нежели в связи с урегулированием спора и заключением медиативного соглашения:

  • по заявлению любой из сторон об отказе от продолжения процедуры медиации (что является продолжением принципа добровольности участия в процедуре медиации);
  • по заявлению медиатора ввиду нецелесообразности дальнейшего проведения медиации;
  • в связи с истечением сроков проведения процедуры медиации;
  • если стороны согласились, что с помощью процедуры медиации решение найти не удалось.

Медиатор не имеет права консультировать стороны по правовым вопросам. Сторонам всегда рекомендуется обращаться за получением профессиональной юридической помощи. Предпочтительно, чтобы медиативное соглашение составлялось при участии юридических консультантов сторон, или ими самими (что особенно важно при урегулировании сложных коммерческих споров). В качестве промежуточного документа можно использовать протокол о намерениях / меморандум о взаимопонимании, в котором стороны еще не берут на себя юридические обязательства, но, формулируют договоренности, которые лягут в основу медиативного соглашения.
В рамках деятельности по организации и обеспечению проведения процедур медиации на практике, помимо документов, указанных выше, возникает необходимость в использовании договоров об оказании услуг по подготовке и проведению процедуры медиации. В соответствии с Законом о медиации – медиативная деятельность не является предпринимательской.

Медиация – это процедура разрешения спора, в которой именно стороны играют ключевую роль. Они являются «собственниками» конфликта, и они же в силу сохранения за ними полного контроля за содержательной стороной решения, а также возможности контролировать и влиять на процесс его поиска и выработки, являются авторами решения.

Медиатор не несет ответственности за договоренности, достигнутые в процедуре медиации, за их исполнение, влияние и ответственность остаются за сторонами. Поэтому если на процедуре медиации не будет раскрыта какая-либо существенная информация, например, финансового характера, или какая-либо другая информация, ответственность за результат процедуры, а также жизнеспособность и исполнимость соглашения, лежит на сторонах.

Статья 17 Закона о медиации устанавливает, что медиатор несет ответственность за вред, причиненный сторонами вследствие осуществления своей деятельности в качестве медиатора. Вред может быть нанесен нарушением принципов медиации, основ профессиональной этики. Качество процедуры зависит от того, как медиатор соблюдает принципы процедуры медиации (ст. 3, 5 Закона о медиации), такие как добровольность, конфиденциальность, независимость и беспристрастность медиатора, равноправие сторон, а также принцип открытости (не указан в законе, но означает, в том числе, что все действия медиатора, сама процедура медиации должны быть понятны сторонам, они могут задавать вопросы по всем интересующим их вопросам) и следования Кодексу профессиональной этики3. Медиатор в соответствии с п. 5 ст. 11 Закона о медиации, не высказывает своих предложений о возможных вариантах урегулирования спора, если стороны сами не обратятся к нему с такой просьбой. При этом медиатор оставляет за собой право принятия решения – высказывать их или нет.

Детально правила проведения процедуры четко нигде не прописываются – ввиду специфики процедуры медиации и ее гибкости. Есть общие требования, которые могут устанавливаться сторонами, организацией, обеспечивающей проведение процедуры медиации, требованиями и стандартами соответствующей СРО, либо медиатором (п. 1, 2, 4 ст. 11, п. 7 ст. 19 Закона о медиации), но непосредственно ведение процедуры медиации зависит от медиатора.

Несколько слов об опасениях в связи с возможными злоупотреблениями в медиации, либо возможности принятия нежелательных решений. В силу того, что медиация – это добровольная процедура, все решения, от решения начать процедуру, до ее окончания, все промежуточные решения принимаются только сторонами и при условии согласия всех участвующих сторон. Поэтому в медиации риски того, что будет принято решение, неблагоприятное для одной из сторон, или, что медиация будет способом затягивания разбирательства, минимальны.

Медиативная оговорка. В каких случаях процедура медиации может быть выгодной для сторон

В чем разница между медиативной оговоркой и соглашением
Почему стороны обязаны проводить процедуру медиации
Как с помощью медиации можно тянуть время для обращения в суд

В январе этого года вступил в силу Федеральный закон от 27.07.10 № 193-ФЗ Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) (далее закон о медиации).

В связи с его принятием были внесены соответствующие изменения в отдельные законодательные акты Российской Федерации (Федеральный закон от 27.07.10 № 194-ФЗ). Закон о медиации предложил новую альтернативную процедуру урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица медиатора. Но для того, чтобы процедура медиации заработала, необходимо, чтобы стороны специально договорились об этом. Например, посредством соглашения о применении процедуры медиации, то есть письменной договоренности сторон до возникновения спора (медиативной оговорки) либо после его возникновения, об урегулировании конфликта с применением процедуры медиации.

Читать еще:  Компания попала в «черный список» поставщиков из-за поручителя. В суде это решение удалось оспорить

Основная проблема заключается в том, что помимо данного соглашения в законе о медиации упоминается еще несколько соглашений со схожим на первый взгляд предметом досудебное урегулирование спора.

Во-первых, о проведении процедуры медиации. Это соглашение, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами (п. 6 ст. 2 закона о медиации).

Во-вторых, это медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме (п. 7 ст. 2 закона о медиации).

Соглашение о применении процедуры медиации может быть заключено до возникновения спора. В этом случае в соответствии со статьей 2 закона о медиации оно именуется медиативной оговоркой. В отличие от соглашения о применении процедуры медиации, заключенного уже после возникновения спора, медиативная оговорка, включенная в текст договора до его возникновения, связывает компании, создавая для них дополнительные риски при защите нарушенных прав в суде. Именно это более опасное соглашение о применении процедуры медиации и стало предметом рассмотрения в настоящей статье.

Медиативная оговорка и соглашение о проведении процедуры медиации

Включая в текст своего договора медиативную оговорку, стороны могут указать те споры, которые они хотели бы урегулировать при содействии примирителя. Это можно сделать с помощью широких формулировок. Например, закрепить в договоре, что все споры и разногласия, вытекающие из данного договора и в связи с ним, подлежат урегулированию путем проведения процедуры медиации. Можно, напротив, специально сузить круг таких споров. В частности, предусмотреть в договоре условие о том, что споры по качеству поставляемой по настоящему договору продукции подлежат урегулированию путем проведения процедуры медиации.

Стороны в медиативной оговорке могут также согласовать место и сроки проведения процедуры медиации, установить правила ее проведения и определить личность примирителя, закрепить порядок распределения между ними расходов и т. д. Однако вполне допустимо (и даже рекомендуется) обсуждать данные условия после возникновения спора при заключении соглашения о проведении процедуры медиации.

Таким образом, медиативная оговорка может исчерпываться условием о выборе сторонами процедуры медиации и указанием споров, подпадающих под действие этой оговорки.

Но для того, чтобы урегулировать спор между сторонами с привлечением специального посредника медиатора, одной медиативной оговорки недостаточно. После возникновения спора необходимо также заключение соглашения о проведении процедуры медиации (п. 4 ст. 7 закона о медиации).

Закон о медиации специально предусматривает, что в соглашении о проведении процедуры медиации должны содержаться сведения о предмете спора, медиаторе, порядке проведения процедуры медиации, об условиях распределения между сторонами расходов, связанных с оплатой процедуры медиации, сроках проведения этой процедуры (п. 2 ст. 8).

Кроме того, стороны по общему правилу могут указать на самостоятельное определение примирителем порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, его скорейшего разрешения и пожеланий сторон (п. 4 ст. 11 закона о медиации).

Избирая медиатора или нескольких медиаторов, стороны должны не только решить вопрос о том, каково будет их число, но и, в частности, согласовать те требования, которым, по их мнению, они должны соответствовать, либо определить правила выбора медиатора из списка медиаторов, который был представлен организацией, осуществляющей медиацию. Помимо этого, стороны вправе определить полномочия медиатора по проведению поочередных встреч с каждой из сторон, предоставлению информации и т. д. Не исключена для сторон возможность определить язык и порядок администрирования процедуры медиации (помещение, где она будет проходить, услуги секретаря и т. д.).

С учетом сказанного следует указать, что в отличие от медиативной оговорки, по сути, закрепляющей только возможность использования процедуры медиации, соглашение о проведении процедуры медиации призвано регулировать все технические аспекты проведения этой процедуры, от которых и будет в конечном счете зависеть результативность, продолжительность и стоимость процедуры медиации.

Риски, которых стоит опасаться при использовании медиативной оговорки

В качестве основных рисков, с которыми могут столкнуться стороны при включении до возникновения спора в свой договор соглашения о применении процедуры медиации, можно выделить следующие.

Ограничение возможности оперативной судебной защиты. Процедура медиации приведет к быстрому положительному результату только в том случае, если обе стороны нацелены на дальнейшее сохранение существующих между ними отношений и продолжение сотрудничества. Если же одна из сторон стремится избежать (или отсрочить) применение к ней мер ответственности, то она может использовать в этих целях процедуру медиации. Ведь другая сторона будет лишена возможности прибегнуть к судебной защите своих нарушенных прав.

Так, заключение медиативной оговорки с указанием в ней срока проведения медиации приведет к тому, что арбитражный суд, руководствуясь пунктом 1 статьи 4 закона о медиации, не будет принимать к рассмотрению исковое заявление от сторон этой оговорки, пока не истечет указанный в ней срок (возвращая его на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса).

Выбор медиатора. Задача медиатора состоит не в разрешении спора, а в его урегулировании: сглаживании конфликта между сторонами, помощи в налаживании контакта между ними, содействии в формировании условий взаимовыгодного соглашения и т. д. Сейчас свидетельство медиатора выдается слушателям иногда после нескольких прослушанных лекций, поэтому говорить о высокой квалификации большинства из них пока затруднительно. В таких условиях сторонам нужно обращать особое внимание на квалификацию медиатора, опыт разрешения подобных конфликтов и т. д.

Компания Петербургский Юристъ оказывает услуги медиации при урегулировании споров и гарантирует конфиденциальность информации, а также беспристрастность и независимость медиатора.

Оплата услуг медиатора. Медиация позиционируется как менее дорогостоящая процедура, нежели судебный процесс в арбитражном суде. Однако сторонам договора прежде, чем заключать медиативную оговорку, лучше выяснить примерную стоимость услуг медиатора. Возможно, эта информация повлияет на выбор досудебной процедуры урегулирования спора.

Исполнение медиативного соглашения. Заключение медиативной оговорки предполагает не только обращение сторон к медиатору, но и последующее добровольное исполнение согласованного медиативного соглашения. Если обе стороны добросовестны, то они в дальнейшем будут следовать его условиям (п. 2 ст. 12 закона о медиации).

Вместе с тем неисполнение одной из сторон этого соглашения создаст предпосылки для обращения другой стороны в арбитражный суд с соответствующим иском. Действующее законодательство не предусматривает возможность принудительного исполнения медиативного соглашения. Для подобных случаев пункт 4 статьи 12 закона о медиации предусматривает правило о том, что защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

Обязательность процедуры медиации

По своей сути медиативная оговорка весьма схожа с третейским соглашением (третейской оговоркой), посредством которого стороны определяют третейский суд, который будет компетентен разрешать возникший между ними спор о праве. Подобным же образом стороны медиативной оговорки согласовывают обращение к примирителю (посреднику, медиатору) в случае возникновения в будущем спора между ними. Но между третейской и медиативной оговорками есть и существенные различия.

Когда стороны договорились о том, что возникшие между ними споры будут решаться в третейском суде, они тем самым добровольно отказались от своего права на разрешение этого спора государственным (арбитражным) судом.

Если впоследствии одна из сторон обратится с иском в арбитражный суд, то другая сторона вправе заявить возражения относительно игнорирования третейской оговорки. При своевременном заявлении таких возражений арбитражный суд должен исследовать вопрос о действительности третейской оговорки, изучить вопросы о том, не утратила ли она силу и может ли быть исполнена, а кроме того, установить, не исключен ли данный спор из компетенции третейского суда. При положительном ответе на указанные вопросы арбитражный суд в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса оставляет названное исковое заявление без рассмотрения.

Совершенно иной подход заложен в законе о медиации: эта примирительная процедура проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия (ст. 3). Но все становится совсем не так очевидно, когда мы обращаемся к последующим статьям закона о медиации.

Цитируем документ. В случае если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права (п. 1 ст. 4 закона о медиации).

В специальном законодательстве о третейских судах также присутствует норма, которая ставит под сомнение принцип добровольности применения примирительных процедур, закрепленных в законе о медиации. Об этом свидетельствует, в частности, следующая норма.

Цитируем документ. Спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки (п. 5 ст. 3 Федерального закона от 24.07.02. № 102-ФЗ О третейских судах в РФ).

Таким образом, принцип добровольности применения медиации на практике носит чисто декларативный характер: законодательство содержит целый ряд норм, которые закрепляют обязательность такой досудебной примирительной процедуры, как медиация. По крайней мере имеются все основания полагать, что именно так будет воспринят данный закон судейским сообществом. Скорее всего судьи будут указывать на необходимость соблюдения сторонами досудебного порядка урегулирования спора и возвращать исковые заявления, подаваемые сторонами медиативной оговорки, на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса.

Совет в тему

Медиативная оговорка должна со всей определенностью указывать на вид избранной сторонами примирительной процедуры медиацию

Указание в договоре на то, что при возникновении спора стороны должны урегулировать его путем переговоров или посредством использования примирительных процедур, не является медиативной оговоркой. Но наличие таких условий не исключает возможность проведения примирительной процедуры медиации, если стороны впоследствии договорятся об этом.

Вопрос в тему

Как правильно оформить медиативную оговорку?

Медиативная оговорка требует письменной формы и может включаться в качестве специального условия в текст основного договора или приложения к нему, оформляться самостоятельным документом либо излагаться в переписке сторон. Согласно пункту 1 статьи 7 закона о медиации, ссылка в основном договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, также признается медиативной оговоркой.

Можно ли включить медиативную оговорку в госконтракт?

Нет, нельзя. Закон запрещает применение процедуры медиации к спорам, которые затрагивают публичный интерес (п. 5 ст. 1 закона о медиации). Это означает, что включение медиативной оговорки в государственный контракт не допускается, а если такая оговорка будет включена в контракт, то она будет считаться ничтожной.

МЕДИАТИВНАЯ ОГОВОРКА

Медиативная оговорка – это соглашение сторон о том, что при возникновении спора, связанного с какими-либо правоотношениями, он будет передан на урегулирование с помощью медиации.

(см. п.5. ст. 2 Федерального закона №193-ФЗ от 27.07.2010 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»[1] — далее по тексту «Закон о медиации»).

Пример медиативной оговорки:

«Все споры, разногласия и требования, возникающие из настоящего Договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения и недействительности, подлежат урегулированию с применением процедуры медиации с участием медиаторов Некоммерческого партнерства «ЛИГА МЕДИАТОРОВ», в соответствии с Федеральным законом №193-ФЗ от 27.07.2010 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и по правилам, предусмотренным Регламентом Некоммерческого партнерства «ЛИГА МЕДИАТОРОВ» http://arbimed.ru/reglament-np-liga-mediatorov.

Читать еще:  Несвоевременная замена банковской карточки. Кто ответит за действия прежнего директора

Для чего желательно использовать медиативную оговорку в тексте Договора?

1. Включение медиативной оговорки в текст Договора позволит Вам «не выносить сор из избы» — на всю информацию, относящуюся к процедуре медиации, распространяется правило конфиденциальности (см. ст. 5 Закона о медиации). Иными словами, медиативная оговорка на стадии заключения Договора – первая и надежная защита Вашей репутации.

2. Медиативная оговорка в тексте Договора фиксирует Ваше доброе намерение – в случае возникновения спора мирно урегулировать его и достичь взаимовыгодного решения.

3. Наличие в Договоре медиативной оговорки говорит о необходимости соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Согласно ст. 135, 222 ГПК РФ, 128, 148 АПК РФ несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено законом или Договором, является основанием для суда к возвращению искового заявления или оставлению его без движения (если это арбитражный суд), а если оно принято к производству, то к оставлению без рассмотрения.

В случае если определена подсудность спора третейскому суду, то здесь законодатель четко и недвусмысленно определил в п.5 ст.5 Федерального закона №102-ФЗ от 24.07.2002 «О третейских судах в Российской Федерации», что «спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в Договоре медиативной оговорки».

Таким образом, наличие в Договоре медиативной оговорки позволяет урегулировать спор, прежде чем напрямую обратиться в суд. Впрочем, один из основополагающих принципов медиации – добровольность, и потому наличие медиативной оговорки не препятствует сторонам обратиться в суд с целью защиты нарушенных прав и законных интересов, касающихся данных правоотношений

(см. п.3 ст. 7 Закона о медиации).

4. Медиативная оговорка позволит значительно сократить время на урегулирование спора и сэкономить денежные средства – избежать финансовых потерь обеих сторон от длительного ненадлежащего исполнения Договора.

5. После проведения процедуры медиации, по ее итогам, стороны могут заключить медиативное соглашение, которое, согласно ст.12 Закона о медиации, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. Во время составления данного соглашения стороны сами определяют его содержание, порядок и сроки исполнения. Если медиативное соглашение заключается после передачи спора в суд, то оно может быть по ходатайству сторон утверждено в качестве мирового соглашения.

6. Если Вы приняли решение включить в Договор медиативную оговорку, Вы также можете указать ФИО конкретных медиаторов по согласованию с ними или установить порядок избрания медиаторов в случае возникновения спора. Списки профессиональных практикующих медиаторов, прошедших специализированное обучение по программе, установленной Правительством РФ, Вы можете найти на сайте Некоммерческого партнерства «ЛИГА МЕДИАТОРОВ»: http://arbimed.ru/nashi_mediatory.

7. В Договорной практике зарубежных стран давно и повсеместно принято обязательное включение медиативной оговорки в текст Договора. Таким образом, включение в Договор медиативной оговорки подчеркивает статус Вашей компании как участника внешнеэкономической деятельности и нацеленность на современное, цивилизованное урегулирование споров и разногласий. Медиаторы НП «ЛИГА МЕДИАТОРОВ» готовы предоставить услуги по медиации на иностранном языке (на предмет владения иностранными языками см. личные странички медиаторов в разделе сайта «Выбрать медиатора»).

Пример медиативной оговорки на английском языке:

In the event of a dispute between the parties relating to the validity, interpretation or execution of the present agreement, which could not be resolved amicably, the parties agree to attempt to resolve their dispute through the use of mediation in accordance with the mediation rules of Non-commercial partnership “LEAGUE OF MEDIATORS” www.arbimed.ru.

Данный материал носит информационный характер и не заменяет собой профессиональной консультации. В случае необходимости получения консультации просим Вас связаться с нами по адресу: assistant@arbimed.ru или по телефону 579-27-48

[1] Формулировка из закона: «соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением».

Медиативная оговорка

В России обращение в суд до сих пор является самым распространенным способом защиты нарушенных прав. Однако судебные разбирательства практически никогда не проходят как для истца, так и для ответчика гладко и беспроблемно: с ними связаны потеря большого количества времени, затраты на оплату государственных пошлин, услуг судебных представителей, адвокатов и прочие судебные расходы. Не говоря о том, что любой суд – это стрессовая ситуация и далеко не всегда положительные эмоции. Допущение разглашения внутренних конфликтов зачастую также нежелательно – многие компании и индивидуальные предприниматели дорожат не только своей репутацией, но дальнейшими доброжелательными отношениями с деловыми партнерами, даже если с таковыми могут возникнуть определенные разногласия по выполнению взаимных обязательств.

Одним из способов избежать подобных негативных последствий является обращение к процедуре медиации, которая способствует мирному урегулированию конфликта. Процедура медиации может начать применяться с момента заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации, когда спор уже возник, а может быть оговорена заранее и включена в договор (или в дополнение к нему) в качестве способа разрешения спора, который может возникнуть между сторонами в будущем в связи с каким-либо правоотношением. Это и будет являться медиативной оговоркой.

Форма и содержание медиативной оговорки

Ввиду специфичности процедуры медиации как таковой в российском законодательстве правила оформления медиативной оговорки четко и детально не прописаны. Но, исходя из практики по заключению договоров с включением в них медиативной оговорки, можно выделить основные моменты, на которые следует обратить внимание при желании использовать такую оговорку.

  • медиативная оговорка может быть внесена в текст самого договора, или же, если договор был составлен ранее, но стороны решили принять соглашение о применении процедуры медиации, оформлена дополнительным соглашением к данному договору;
  • письменная форма для нее – обязательна;
  • в медиативной оговорке желательно закрепление обязательности досудебного разрешения спора, дабы в будущем не усугубить возможный конфликт: указать возможность обращаться в суд только после проведения процедуры медиации, если она не принесла желаемого результата, и сторонам не удалось прийти к компромиссу.

Об этом говорится в статье 4 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». До тех пор, пока сторонами не будет выполнено обязательство о необращении в суд в течение времени применения процедуры медиации к возникшему спору, данное обязательство будет признаваться судом или третейским судом имеющим силу (за исключением случая, если одной из сторон полагает необходимым защитить свои права.)

Эти же положения подтверждаются статьям 135 и 222 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статьям 128 и 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми основанием для суда к возвращению, оставлению без движения и оставлению без рассмотрения искового заявления является несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования с ответчиком спора.

Медиативная оговорка также может включаться и в трудовой договор при обоюдном волеизъявлении работника и работодателя. Имеется определенный смысл в такой оговорке, если, например, функции работника осуществляются дистанционно или связаны с обработкой конфиденциальных данных и документов, разглашение которых в суде являлось бы нежелательным.

  • в медиативной оговорке следует закрепить, на какие споры и разногласия распространяется урегулирование посредством применения процедуры медиации. Так, стороны могут договориться о широком круге споров, указав, что урегулированию путем процедуры медиации подлежат все разногласия и споры, которые вытекают из заключенного договора. А могут, напротив, выделить только конкретные споры, которые они согласны урегулировать с помощью процедуры медиации. Например, споры по своевременности доставки товара заказчику;
  • если стороны определились в выборе медиатора или организации, которая осуществляет медиаторскую деятельность, они могут указать это в медиативной оговорке.

Тогда при возникновении спора стороны (или одна из сторон) могут обратиться к указанному медиатору или в организацию для получения согласия выступить в качестве посредника по данному спору. Выглядеть такого рода формулировка может следующим образом: «Любой спор, разногласия, которые могут возникнуть из настоящего договора, подлежат урегулированию с помощью процедуры медиации в некоммерческом партнерстве по разрешению конфликтных ситуаций «. N .»;

• допустимо согласование сторонами порядка оплаты услуг медиатора, а также правил и сроков проведения процедуры медиации.

В качестве примера, учитывая выше обозначенные моменты, медиативная оговорка, включенная в основной договор, может быть сформулирована так:

«Все возможные разногласия и споры, вытекающие из настоящего договора или в связи с ним, до разрешения в порядке, предусмотренном законом, подлежат урегулированию с помощью проведения процедуры медиации в некоммерческом партнерстве по разрешению конфликтных ситуаций « N » на условиях и в порядке, предусмотренных Федеральным законом Российской Федерации от 27.07.2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», а также в соответствии с Регламентом указанного некоммерческого партнерства, устанавливающим правила проведения процедуры медиации. Стороны обязуются соблюсти досудебный порядок разрешения споров и в равных долях принять на себя расходы за оказание медиаторских услуг вышеуказанного некоммерческого партнерства. В случае, если в течение 35 дней со дня возникновения спора стороны не придут к согласию и не заключат соглашение о проведении процедуры медиации, такой спор подлежит разрешению в установленном законом порядке. В случае, если в течение 60 дней после заключения соглашения о проведении процедуры медиации или иного срока, обозначенного в таком соглашении, спор остается неурегулированным, он также подлежит разрешению в установленном законом порядке. ».

В целом, для того, чтобы правильно сформулировать медиативную оговорку, достаточно указания на готовность сторон прибегнуть к процедуре медиации и обозначения круга споров, подлежащих ей. Особенно с учетом того, что в случае, если возникнет спор, сторонам будет необходимо заключить новое соглашение — о проведении процедуры медиации, в котором представится возможным более детально обсудить взаимоприемлемые условия ее проведения.

Использование медиативной оговорки может помочь существенно минимизировать время и расходы, которые понадобятся для урегулирования произошедшего разногласия, а также сохранить доброжелательные отношения с партнерами и контрагентами для дальнейшего плодотворного сотрудничества. Вместе с тем, если медиативная оговорка сформулирована в пользу одной из сторон или недостаточно корректно ее включения в договор может иметь обратный эффект и создать дополнительные сложности для разрешения спора.

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия)

Медиация в вопросах и ответах

1. Каковы главные преимущества использования примирительных процедур?

1. ЭФФЕКТИВНО: договоренности, достигнутые сторонами в процессе проведения примирительных процедур, исполняются гораздо чаще, чем судебные решения.

2. НЕДОРОГО: использование примирительных процедур не влечет необходимость несения судебных расходов; в случае заключения сторонами мирового соглашения возвращается 50% госпошлины.

3. БЫСТРО: при желании можно урегулировать спор буквально за несколько часов.

4. СОХРАНЕНИЕ ДЕЛОВЫХ СВЯЗЕЙ: в случае примирения деловые отношения сторон не только сохранятся, но и станут еще крепче.

5. ЗАЩИТА «СЛАБОЙ» СТОРОНЫ , которая не всегда имеет возможность привлечь для защиты своих интересов высококвалифицированных юристов.

6. ВСЕ В РУКАХ СТОРОН: используя примирительные процедуры, стороны самостоятельно приходят к устраивающему их результату примирения, в отличие от судебного разбирательства, где решение принимается судом.

7. КОНФИДЕНЦИАЛЬНО: примирительные процедуры характеризуются отсутствием публичности, что позволяет избежать разглашения конфиденциальной информации.

8. ОРИЕНТАЦИЯ НА ИНТЕРЕСЫ СТОРОН: использование примирительных процедур позволяет удовлетворить действительные интересы сторон.

Читать еще:  Деловая репутация юридического лица

9. ВЫБОР ПОСРЕДНИКА (МЕДИАТОРА): при использовании некоторых примирительных процедур стороны вправе самостоятельно выбрать лицо, содействующее урегулированию спора, что вызывает доверие сторон к такому лицу и укрепляет авторитет результата примирения.

10. КОМФОРТ, ДОВЕРИЕ И СОТРУДНИЧЕСТВО: отсутствие необходимых элементов процессуальной формы и судебной атрибутики создает психологический комфорт для участников спора, атмосферу доверия и сотрудничества.

2. В какой момент стороны могут прибегнуть к процедуре медиации, если спор уже рассматривается судом?

Стороны могут примириться на любой стадии судебного процесса. В соответствии с ч. 2 ст. 138 АПК РФ с тороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону.

3. Как использовать примирительные процедуры в арбитражном процессе?

Для использования примирительных процедур в арбитражном процессе необходимо обратиться к судье с ходатайством об объявлении перерыва в судебном заседании (проведение переговоров) или об отложении судебного разбирательства (проведение переговоров или процедура медиации).

4. Обязательна ли письменная форма ходатайства об отложении судебного заседания в связи с обращением к посреднику (медиатору) в целях урегулирования спора?

Арбитражное процессуальное законодательство не содержит требования об обязательной письменной форме ходатайства об отложении судебного заседания в связи с обращением к посреднику (медиатору), поэтому такое ходатайство может быть заявлено устно с занесением в протокол судебного заседания в соответствии с ч.1 ст.159 АПК РФ.

5 . Может ли суд отложить судебное заседание в связи с обращением к посреднику (медиатору) в целях урегулирования спора, если одна из сторон возражает против отложения, считая применение примирительных процедур нецелесообразными?

Действующая редакция ч.2 ст.158 АПК РФ в качестве необходимого условия для удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания предусматривает волеизъявление обеих сторон спора. В случае возражения одной из сторон в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания должно быть отказано, а рассмотрение дела продолжено.

6. Каковы сроки проведения медиации?

Согласно ч. 2 ст. 158 АПК РФ суд откладывает судебное разбирательство, если получит от обеих сторон ходатайство об обращении за содействием к медиатору в целях разрешения спора. В этом случае медиация может длиться максимум 60 дней, это предельный срок, на который суд может отложить разбирательство. Если процедура медиации не даст результатов, разбирательство в суде будет продолжено с того момента, с которого оно было отложено.

7. В чем отличие профессионального медиатора от непрофессионального? Имеет ли оно значение для урегулирования спора?

Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе (ч.1 ст.15 Закона о медиации). Профессиональный медиатор должен иметь высшее профессиональное образование и пройти курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ч.1 ст.16 Закона о медиации).

Непрофессиональный медиатор должен соответствовать общим требованиям, установленным ч.2 ст.15 Закона о медиации. Статус медиатора имеет значение для разрешения спора в следующем случае: процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе (ч.3 ст.16 Закона о медиации).

8. Каким образом проверить квалификацию профессионального медиатора?

Для проверки квалификации профессионального медиатора следует ознакомиться со свидетельством или иным документом об успешном прохождении курсов обучения по программе подготовки медиаторов.

9. Каковы формы взаимодействия медиатора со сторонами?

Медиатор вправе встречаться как с обеими сторонами сразу, так и с каждой из них в отдельности. При рассмотрении спора в арбитражном суде медиатор, который содействовал сторонам в урегулировании спора, не может быть допрошен в качестве свидетеля (часть 5.1 ст. 56 АПК РФ). Поэтому ему можно доверить самые конфиденциальные сведения о финансово-хозяйственной деятельности, если они могут помочь разрешить конфликт. Это прямо закреплено в ст. 5 Закона о медиации.

Однако при наличии согласия обеих сторон медиатор вправе нарушить свою профессиональную тайну. Закон также запрещает истребовать от медиатора и от организации, обеспечивающей проведение медиации, информацию, которой они располагают в связи с проведенными процедурами. Исключения из этого правила могут быть предусмотрены только федеральными законами или договоренностью между сторонами .

10. Несет ли организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации ответственность за деятельность медиаторов?

Законом о медиации установлено, что медиаторы и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, несут ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления указанной деятельности, в порядке, установленном гражданским законодательством (ст.17 Закона о медиации). Иных видов ответственности действующим законодательством не устанавливается.

11. Несет ли профессиональный медиатор ответственность за причинения вреда в процессе медиации?

Профессиональный медиатор несет ответственность за причинения вреда в процессе медиации в порядке, установленном гражданским законодательством (ст.17 Закона о медиации).

12.Как найти медиатора?

В настоящее время в нашей стране в целях проведения процедуры медиации могут быть привлечены как конкретные медиаторы, так и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, одним из основных видов деятельности которых является деятельность по организации проведения процедуры медиации (п. 4 ст. 2 Закона о медиации).

На сайте Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) размещен реестр профессиональных медиаторов, практикующих в г. Якутске.

Также можно обратиться в организацию, осуществляющую деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, которая может рекомендовать кандидатуру медиатора или нескольких медиаторов или назначить их в случае, если стороны направили соответствующее обращение в указанную организацию на основании соглашения о проведении процедуры медиации (ч.3 ст.9 Закона о медиации)

Такой организацией в г. Якутске является Центр медиации при Торгово-промышленной палате Республики Саха (Якутия). Адрес: г. Якутск, ул. Кирова, 18, блок В, офис 812. Тел.: 420789, 425743.

Кроме того, профессиональные медиаторы осуществляют в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия) ежедневное консультирование сторон по вопросам мирного урегулирования споров.

13. Осуществляет ли арбитражный суд контроль за проведением процедуры медиации?

В соответствии с ч.4 ст.5 Закона о медиации истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином. Однако данное положение не исключает возможность контроля арбитражного суда за сроками проведения процедуры медиации.

14. Чем должна завершиться процедура медиации?

Если стороны пришли к общему знаменателю, процедура медиации заканчивается подписанием медиативного соглашения. При согласии обеих сторон документ можно заверить нотариально.

В зависимости от порядка принятия соглашения есть существенные различия в дальнейшем правовом режиме. Если медиативное соглашение достигнуто сторонами уже после передачи спора на рассмотрение суда, оно может быть утверждено судом как мировое соглашение в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ. Соответственно на него распространяют действие нормы, применяемые к мировым соглашениям. Такой документ приобретает силу исполнительного листа.

Если медиативное соглашение по возникшему спору достигнуто сторонами без передачи спора на рассмотрение суда, то к соглашению применяются нормы Гражданского кодекса РФ. В этом случае медиативное соглашение приравнивается к гражданско-правовой сделке (договору), направленной на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства о возмещении вреда, а также о прекращении обязательства отступным (ст. 409 ГК РФ), новацией (ст. 414 ГК РФ), прощением долга (ст. 415 ГК РФ), зачетом встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ).

При отказе исполнить или ненадлежащем исполнении одной из сторон условий медиативного соглашения другая сторона вправе защищать свои нарушенные права способами, которые ей предоставляет Гражданский кодекс РФ. Вот некоторые из них:

1. восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

2. требовать признать соглашение недействительным (ничтожным);

3. самозащита права;

4. присуждение исполнить обязанность в натуре;

5. возмещение убытков;

6. взыскание неустойки;

7. компенсация морального вреда;

8. прекращение или изменение правоотношения.

Урегулировать конфликт посредством медиации логичнее всего, когда:
− стороны не заинтересованы в публичном рассмотрении спора;

− стороны не хотят, чтобы их спор рассматривал суд (слишком велики сроки рассмотрения спора, большой размер государственной пошлины и других судебных издержек);

− судебное решение по спору наверняка будет обжаловано;

− спор затрагивает деликатные вопросы;

− судебное разбирательство спора для сторон бесперспективно;

− в будущем стороны хотят иметь (сохранить) тесные деловые (личные) отношения

15. В каких случаях может быть прекращена процедура медиации?

Основания для прекращения процедуры медиации установлены ст.14 Закона о медиации. Процедура медиации прекращается в связи со следующими обстоятельствами:
1) заключение сторонами медиативного соглашения — со дня подписания такого соглашения;

2) заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям — со дня подписания такого соглашения;

3) заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, — в день направления данного заявления;

4) заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации — со дня получения медиатором данного заявления;

5) истечение срока проведения процедуры медиации — со дня его истечения с учетом положений ст. 13 Закона о медиации.

16. Подлежит ли возврату государственная пошлина, уплаченная при подаче искового заявления (апелляционной или кассационной жалобы) в случае утверждения судом медиативного соглашения?

Учитывая то, что медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение арбитражного суда, может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения, вопрос о возврате государственной пошлины разрешается судом в соответствии с п.1 ст.333.40 НК РФ.

В силу данной нормы при заключении мирового соглашения до принятия решения арбитражным судом возврату истцу подлежит 50 процентов суммы уплаченной им государственной пошлины. Однако указанное положение не применяется в случае, если мировое соглашение заключено в процессе исполнения судебного акта арбитражного суда.

17. Возможно ли принудительное исполнение медиативного соглашения?

В случае утверждения медиативного соглашения судом в качестве мирового соглашения, его принудительное исполнение возможно по правилам раздела VII АПК РФ на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом по ходатайству лица, заключившего мировое соглашение.

При заключении медиативного соглашения без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством, поскольку такое соглашение представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон (п.4 ст.12 Закона о медиации).

18. В чем отличие медиативного соглашения от мирового соглашения?

По смыслу действующего законодательства мировое соглашение заключается самими сторонами спора после обращение в арбитражный суд. В свою очередь, медиативное соглашение может быть заключено как до обращения в суд, так и после начала судебного разбирательства на любой стадии процесса. При этом медиативное соглашение заключается в процессе проведения процедуры медиации.

19. Сколько стоит медиативная услуга?

В Арбитражном суде Республики Саха (Якутия) консультирование лиц, участвующих в деле, по вопросам медиации, ее преимуществах и возможностях урегулирования конфликта мирным путем, а также непосредственное проведение процедуры проходит на безвозмездной основе. При определенных условиях не исключена возможность оказания платных услуг медиаторов по соглашению сторон, но уже за рамками суда.

Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector