Как избежать рисков, связанных с привлечением субподрядчиков

Ответственность Подрядчика при привлечении им Субподрядчика без согласования с Заказчиком

При рассмотрении любого вида гражданско-правового договора необходимо руководствоваться спецификой его формирования. В отношении заключения, расторжения договора действуют общие нормы гражданского законодательства, Главы 28, 29 ГК РФ.

Договор субподряда — самостоятельный договор, но он является производным от договора генерального подряда, на основе которого он заключается.

Привлечение субподрядчиков может потребоваться подрядчику при заключении, договоров на выполнение работ с участием специалистов различного профиля или работ, состоящих из нескольких производственных операций, каждая из которых может быть предметом отдельного договора подряда.

В соответствии с ч.1 ст. 706 ГК РФ заказчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков, если из закона и договора не вытекает условие выполнить предусмотренную договором работу им лично. По общему правилу право подрядчика на привлечение субподрядчика не ограничивается. Однако стороны в Договоре генерального подряда могут прописать обязанность выполнения подрядчиком работ лично.

Если же стороны при заключении договора подряда допускают возможность привлечения подрядчиком субподрядчиков, то договором желательно предусмотреть:

  • дополнительные условия для привлечения подрядчиком субподрядчиков (согласование определенных лиц, перечня работ и т.п.);
  • оплата работ субподрядчика непосредственно заказчиком или подрядчиком;
  • право заказчика предъявлять субподрядчику требования в связи с нарушением договора субподряда.

При согласовании условия о привлечении субподрядчиков стороны могут установить в договоре подряда дополнительные требования, при соблюдении которых подрядчик будет вправе привлечь к выполнению работы третьих лиц:

  • перечень конкретных лиц, которых подрядчик вправе привлекать к выполнению работы;
  • обязанность подрядчика в случае возникновения необходимости в привлечении к исполнению своих обязательств субподрядчиков получить письменное согласие заказчика на такое привлечение;
  • обязанность подрядчика письменно уведомить заказчика о заключении договора субподряда;
  • обязанность подрядчика письменно согласовать с заказчиком выбор субподрядчиков порядок;
  • форма и срок направления запросов и ответов на них устанавливаются в договоре, право подрядчика привлекать субподрядчиков только к выполнению отдельных видов работ;
  • штрафные санкции для подрядчика при привлечении субподрядчика без согласования.

Заказчик может требовать возмещение убытков с подрядчика, причиненных участием субподрядчика в исполнении договора на основании п.2 ст. 706 ГК РФ. Этот вывод находит подтверждение в судебной практике и дополнительно обосновывается отсутствием договорных отношений между заказчиком и субподрядчиком (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.05.2005 № Ф04-3207/2005(11590-А75-8)). В свою очередь, подрядчик будет не вправе требовать возмещения убытков в виде расходов, понесенных в связи с оплатой работ субподрядчикам. Но, несмотря на нарушения, подрядчиком договорных обязательств Заказчик не имеет права уклоняться от оплаты принятых им работ (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.01.2014 г. № Ф03-6706/2013 по делу № А51-24489/2012 г.).

Согласно ч. 3 ст. 706 ГК РФ заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, которые заключены каждым из них с генподрядчиком. Исключение составляют случаи, когда законом или договором предусмотрено иное. Однако арбитражные суды иногда рассматривают споры, связанные с тем, что заказчик в нарушение этой нормы предъявляет требования непосредственно к субподрядчику.

В судебной практике возникают также споры по вопросу об отношениях между заказчиком и субподрядчиком:

  • предъявление требований Заказчиком с субподрядчику, в случае если между ними, с согласия генерального подрядчика, заключен договор на выполнение отдельных работ или в договоре подряда и субподряда установлено, что заказчик рассчитывается непосредственно с субподрядчиком и последний несет какие-либо обязательства перед заказчиком (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»);
  • наличие условия договора субподряда, согласно которому субподрядчик обязан сдать результат работ заказчику, не влечет возникновение отношений между заказчиком и субподрядчиком (Постановление ФАС Центрального округа от 24.05.2011 г. по делу № А09-2471/2010).

По смыслу положений ст.706 ГК РФ Заказчик имеет право ставить условие личного исполнения работ подрядчиком. При нарушении этого условия к подрядчику могут быть применены штрафные санкции, предусмотренные договором подряда или же договор может быть расторгнут со ссылкой на нарушений существенных условий договора. Судебная практика идет по пути признания такого условия правомерным, основываясь на том, что санкции направлены на обеспечение исполнения обязательств по договору подряда (Постановление восьмого Арбитражного апелляционного суда от 20.05.2013 г. по делу № А46-29758/2012 г., Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.01.2014 № Ф03-6706/2013 г. по делу № А 51-24489/2012).

В похожем направлении движется судебная практика при заключении государственного контракта на подрядные работы. В соответствии с положениями ч. 5,6 ст. 30 ФЗ №44 от 5.04.2013 г. Заказчик при определении подрядчика вправе установить требование к подрядчику, не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, а также ставить условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, включать в контракты условия, указывающие объем такого привлечения. В контракты должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности подрядчиков, за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков. То есть если в контракте предусмотрено требование привлечения субподрядчика для выполнения работ, то игнорирование этого требования является существенным нарушением конкурсной документации. Что влечет за собой расторжение договора Заказчиком.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что согласно ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключение договора и в определении его условий, если они не противоречат закону. И так как договор подряда направлен на получения результата работ, Заказчик имеет право уменьшить для себя риски некачественного исполнения работ по договору подряда, устанавливая штрафные санкции за привлечение субподрядчика без согласования предварительно его кандидатуры, что допустимо ст. 706 ГК РФ.

Подрядчик привлекает субподрядчика: есть ли опасность?

Автор: С.М. Горохов, ведущий юрисконсульт “ФБК Право”; А.М. Шамов, юрист “ФБК Право”
Источник: Журнал “Финансовые и бухгалтерские консультации (электронный журнал)” №6-2018
Опубликовано: 18 июня 2018

Как следует из подп. 2 п. 2 ст. 54 1 Налогового кодекса РФ, одним из условий правомерности уменьшения налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога является исполнение обязательства по сделке (операции) лицом, являющимся стороной заключенного с налогоплательщиком договора, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Данная статья призвана напомнить налогоплательщикам о возможных налоговых рисках, связанных с вступлением в силу подп. 2 п. 2 ст. 54 1 НК РФ, а также предложить способы их снижения.

Стоит обратить внимание

С 19 августа 2017 г. налогоплательщикам при уменьшении подлежащих уплате сумм налогов (например, при применении вычетов по НДС или признании расходов по налогу на прибыль) помимо требований соответствующей главы части второй НК РФ необходимо учитывать положения ст. 54 1 НК РФ.

В частности, п. 1 ст. 54 1 НК РФ устанавливает общий запрет на уменьшение налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Помимо требования п. 1 ст. 54 1 НК РФ для учета имевших место по сделкам расходов и налоговых вычетов должны выполняться следующие установленные п. 2 ст. 54 1 НК РФ условия:

  • основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) налога и (или) зачет (возврат) сумм налога;
  • обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Как следует из указанной нормы, для отказа налогоплательщику в учете расходов и вычетов налоговому органу достаточно доказать нарушение хотя бы одного из перечисленных в п. 1 и 2 ст. 54 1 НК РФ требований [1].

Толкуя данную новеллу, ФНС России в письме от 31 октября 2017 г. № ЕД-4-9/22123 @ высказала следующую позицию: «…в подпункте 2 пункта 2 статьи 54 1 НК РФ законодатель фактически ограничил право учесть расходы и вычеты по сделке при исполнении ее лицом, не указанным в первичных документах. Таким образом, в рамках применения положений подпунктов 1 и 2 пункта 2 статьи 54 1 НК РФ налоговому органу следует доказывать, что сделка (операция) не исполнена заявленным контрагентом, и налогоплательщик использовал формальный документооборот в целях неправомерного учета расходов и заявления налоговых вычетов по спорной сделке (операции) (при выявлении фактов несоблюдения условий, установленных в подпункте 2 пункта 2 статьи 54 1 НК РФ)».
Такое толкование закона вызвало определенные опасения в профессиональной среде, вплоть до утверждений, что теперь налогоплательщик вообще не вправе учитывать расходы по сделке и применять соответствующие вычеты по НДС, если для исполнения сделки подрядчик (исполнитель) привлекал субподрядчика (субисполнителя).

Однако, по нашему мнению, такое толкование данной нормы является чрезмерно узким, необоснованно ограничивающим права налогоплательщиков как равноправных субъектов экономической деятельности. Более того, такое толкование противоречит и позиции Минфина России — органа, законодательно уполномоченного разъяснять положения налогового законодательства.

Так, Минфин России в письме от 20 октября 2017 г. № 03-03-06/1/68944, разъясняя положения п. 2 ст. 54 1 НК РФ, указал, что «в случае заключения налогоплательщиком (заказчиком) сделки с исполнителем (подрядчиком) обязательство, предусмотренное такой сделкой за исполнителем (подрядчиком), должно быть исполнено в целях соблюдения условия, предусмотренного подпунктом 2 пункта 2 статьи 54 1 Кодекса, либо им непосредственно, либо иным исполнителем (субподрядчиком), которому передано на исполнение указанное обязательство по закону или в рамках договора с подрядчиком».

Впоследствии в письме от 20 декабря 2017 г. № 03-07-11/85028 Минфин России, отвечая на вопрос налогоплательщика относительно возможности заказчика применить вычет по НДС и учесть соответствующие расходы по сделке в целях налога на прибыль, если первичные документы и счета-фактуры оформлены от имени подрядчика, а фактически исполняли работы субподрядчики, заданный в связи с письмом ФНС России от 31 октября 2017 г. № ЕД-4-9/22123 @ , рекомендовал при решении данного вопроса руководствоваться процитированным письмом Минфина России № 03-03-06/1/68944. Тем самым финансовое ведомство подтвердило неизменность своей позиции о возможности принятия к вычету НДС и признания расходов, если фактическое исполнение обязательства по сделке производилось субподрядчиком (субисполнителем).

Читать еще:  Окончание срока аренды. Памятка для юриста компании-арендатора

Но и это еще не все: ранее сама же ФНС России в письме от 16 августа 2017 г. № СА-4-7/16152 @ указывала, что «в случае заключения налогоплательщиком (заказчиком) сделки с исполнителем (подрядчиком) обязательство, предусмотренное такой сделкой за исполнителем (подрядчиком), должно быть исполнено в целях соблюдения условия, предусмотренного подпунктом 2 пункта 2 статьи 54 1 Кодекса, либо им непосредственно, либо иным исполнителем (субподрядчиком), которому передано на исполнение указанное обязательство по закону или в рамках договора с подрядчиком».

Соответственно, в тех случаях, когда фактическое исполнение по договору с налогоплательщиком производится не самим контрагентом налогоплательщика непосредственно, а иными лицами, признание затрат и применение вычетов будут являться правомерными только тогда, когда у лица, фактически исполнившего обязательства контрагента, имеются полномочия произвести исполнение в силу закона или договора.

Допустимость передачи исполнения другому лицу в гражданском праве России

Гражданское законодательство различным образом регулирует вопрос привлечения субподрядчиков и соисполнителей.

Статья 706 Гражданского кодекса РФ закрепляет право подрядчика привлекать субподрядчиков, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично.
Данное право подрядчика не опровергается судебной практикой (см., например, Постановления ФАС Центрального округа от 2 июля 2010 г. по делу № А09-7643/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 24 сентября 2010 г. по делу № А11-14368/2009).

Иными словами, право подрядчика привлекать субподрядчиков установлено ГК РФ по умолчанию, вне зависимости от того, включено ли соответствующее условие непосредственно в текст договора подряда. Любое привлечение субподрядчика, если только запрет на привлечение не вытекает из договора или закона, является для целей ст. 54 1 НК РФ передачей исполнения на основании закона.

В отношении договора возмездного оказания услуг действует обратный принцип. По общему правилу ст. 780 ГК РФ исполнитель обязан, если иное не предусмотрено договором, исполнить обязательство по договору лично. Таким образом, соответствовать подп. 2 п. 2 ст. 54 1 НК РФ будет только привлечение субисполнителя в случаях, когда это прямо предусмотрено договором. В иных случаях передача исполнения договора третьему лицу будет являться нарушением договорных обязательств и, соответственно, влечь за собой налоговые риски по подп. 2 п. 2 ст. 54 1 НК РФ.

Как снизить риски

Несмотря на то что, как уже отмечалось, закон не запрещает учитывать расходы и применять вычет по НДС в тех случаях, когда фактическое исполнение сделки производилось лицом, привлеченным контрагентом налогоплательщика, вероятность, что на практике некоторые налоговые инспекторы будут воспринимать норму ст. 54 1 НК РФ и ее разъяснение письмом ФНС России прямолинейно, исключать нельзя.

Также нельзя исключать вероятность того, что в этом случае защищать свои расходы и вычеты налогоплательщику придется в суде.

Что же может помочь в подобной ситуации добросовестному налогоплательщику?
Прежде всего не будет лишним при заключении как договора подряда, так и договора возмездного оказания услуг прямо оговорить в нем условия о возможности (невозможности) привлечения субподрядчиков (соисполнителей) и о порядке их привлечения.

Например, в договоре можно установить обязанность подрядчика (исполнителя) получить согласие на привлечение третьих лиц к исполнению вытекающих из договора обязанностей либо обязанность уведомить заказчика о привлечении таких лиц. Существенным также является включение в договор условий о договорной ответственности подрядчика (исполнителя) за нарушение положений о запрете привлечения третьих лиц к исполнению договорных обязательств либо за нарушение порядка такого привлечения.

Кроме того, налогоплательщику целесообразно будет и разработать меры по фактическому соблюдению подрядчиком (исполнителем) порядка привлечения субподрядчиков (соисполнителей). Если характер выполняемых работ (оказываемых услуг) позволяет заказчику осуществлять контроль за ходом их выполнения, такой контроль может стать одним из способов снижения налоговых рисков (например, это может быть контроль допуска лиц на объекты или периодические проверки по месту выполнения работ).
_______________________________

[1] На это же указывает ФНС России в письме от 31 октября 2017 г. № ЕД-4-9/22123 @ «О рекомендациях по применению положений статьи 54 1 Налогового кодекса Российской Федерации».

Автор: С.М. Горохов, ведущий юрисконсульт “ФБК Право”; А.М. Шамов, юрист “ФБК Право”

Ответственность Подрядчика при привлечении им Субподрядчика без согласования с Заказчиком

При рассмотрении любого вида гражданско-правового договора необходимо руководствоваться спецификой его формирования. В отношении заключения, расторжения договора действуют общие нормы гражданского законодательства, Главы 28, 29 ГК РФ.

Договор субподряда — самостоятельный договор, но он является производным от договора генерального подряда, на основе которого он заключается.

Привлечение субподрядчиков может потребоваться подрядчику при заключении, договоров на выполнение работ с участием специалистов различного профиля или работ, состоящих из нескольких производственных операций, каждая из которых может быть предметом отдельного договора подряда.

В соответствии с ч.1 ст. 706 ГК РФ заказчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков, если из закона и договора не вытекает условие выполнить предусмотренную договором работу им лично. По общему правилу право подрядчика на привлечение субподрядчика не ограничивается. Однако стороны в Договоре генерального подряда могут прописать обязанность выполнения подрядчиком работ лично.

Если же стороны при заключении договора подряда допускают возможность привлечения подрядчиком субподрядчиков, то договором желательно предусмотреть:

  • дополнительные условия для привлечения подрядчиком субподрядчиков (согласование определенных лиц, перечня работ и т.п.);
  • оплата работ субподрядчика непосредственно заказчиком или подрядчиком;
  • право заказчика предъявлять субподрядчику требования в связи с нарушением договора субподряда.

При согласовании условия о привлечении субподрядчиков стороны могут установить в договоре подряда дополнительные требования, при соблюдении которых подрядчик будет вправе привлечь к выполнению работы третьих лиц:

  • перечень конкретных лиц, которых подрядчик вправе привлекать к выполнению работы;
  • обязанность подрядчика в случае возникновения необходимости в привлечении к исполнению своих обязательств субподрядчиков получить письменное согласие заказчика на такое привлечение;
  • обязанность подрядчика письменно уведомить заказчика о заключении договора субподряда;
  • обязанность подрядчика письменно согласовать с заказчиком выбор субподрядчиков порядок;
  • форма и срок направления запросов и ответов на них устанавливаются в договоре, право подрядчика привлекать субподрядчиков только к выполнению отдельных видов работ;
  • штрафные санкции для подрядчика при привлечении субподрядчика без согласования.

Заказчик может требовать возмещение убытков с подрядчика, причиненных участием субподрядчика в исполнении договора на основании п.2 ст. 706 ГК РФ. Этот вывод находит подтверждение в судебной практике и дополнительно обосновывается отсутствием договорных отношений между заказчиком и субподрядчиком (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.05.2005 № Ф04-3207/2005(11590-А75-8)). В свою очередь, подрядчик будет не вправе требовать возмещения убытков в виде расходов, понесенных в связи с оплатой работ субподрядчикам. Но, несмотря на нарушения, подрядчиком договорных обязательств Заказчик не имеет права уклоняться от оплаты принятых им работ (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.01.2014 г. № Ф03-6706/2013 по делу № А51-24489/2012 г.).

Согласно ч. 3 ст. 706 ГК РФ заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, которые заключены каждым из них с генподрядчиком. Исключение составляют случаи, когда законом или договором предусмотрено иное. Однако арбитражные суды иногда рассматривают споры, связанные с тем, что заказчик в нарушение этой нормы предъявляет требования непосредственно к субподрядчику.

В судебной практике возникают также споры по вопросу об отношениях между заказчиком и субподрядчиком:

  • предъявление требований Заказчиком с субподрядчику, в случае если между ними, с согласия генерального подрядчика, заключен договор на выполнение отдельных работ или в договоре подряда и субподряда установлено, что заказчик рассчитывается непосредственно с субподрядчиком и последний несет какие-либо обязательства перед заказчиком (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»);
  • наличие условия договора субподряда, согласно которому субподрядчик обязан сдать результат работ заказчику, не влечет возникновение отношений между заказчиком и субподрядчиком (Постановление ФАС Центрального округа от 24.05.2011 г. по делу № А09-2471/2010).

По смыслу положений ст.706 ГК РФ Заказчик имеет право ставить условие личного исполнения работ подрядчиком. При нарушении этого условия к подрядчику могут быть применены штрафные санкции, предусмотренные договором подряда или же договор может быть расторгнут со ссылкой на нарушений существенных условий договора. Судебная практика идет по пути признания такого условия правомерным, основываясь на том, что санкции направлены на обеспечение исполнения обязательств по договору подряда (Постановление восьмого Арбитражного апелляционного суда от 20.05.2013 г. по делу № А46-29758/2012 г., Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.01.2014 № Ф03-6706/2013 г. по делу № А 51-24489/2012).

В похожем направлении движется судебная практика при заключении государственного контракта на подрядные работы. В соответствии с положениями ч. 5,6 ст. 30 ФЗ №44 от 5.04.2013 г. Заказчик при определении подрядчика вправе установить требование к подрядчику, не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, а также ставить условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, включать в контракты условия, указывающие объем такого привлечения. В контракты должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности подрядчиков, за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков. То есть если в контракте предусмотрено требование привлечения субподрядчика для выполнения работ, то игнорирование этого требования является существенным нарушением конкурсной документации. Что влечет за собой расторжение договора Заказчиком.

Читать еще:  Как обратить взыскание на разные виды имущества должника

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что согласно ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключение договора и в определении его условий, если они не противоречат закону. И так как договор подряда направлен на получения результата работ, Заказчик имеет право уменьшить для себя риски некачественного исполнения работ по договору подряда, устанавливая штрафные санкции за привлечение субподрядчика без согласования предварительно его кандидатуры, что допустимо ст. 706 ГК РФ.

Договор подряда, который обоснует реальность привлечения субподрядчиков

30 сентября 2014 13258

Как документ позволит сэкономить. Не секрет, что для выполнения работ по договору подрядчик часто вынужден привлекать субподрядчиков. Чаще всего это относится к строительным работам, реже — к оказанию разного рода услуг, когда есть потребность в соисполнителях. Практика показывает, что инспекторы чуть ли не в каждом участии субподрядчика видят попытку получения подрядчиком необоснованной налоговой выгоды. В результате у последнего возникают проблемы с вычетами по НДС и признанием расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от04.09.13 №Ф03-3967/2013). При этом налоговики, как правило, «находят» у субподрядчика некие сомнительные признаки, свидетельствующие о том, что он в принципе не способен был выполнить спорные работы. То есть проверяющие делают акцент на реальности сделки.

Популярное по теме

Однако если работы действительно кем-то выполнены — их реальность налицо. Намного важнее в этих условиях обоснованность привлечения субподрядчиков. А она в первую очередь зависит от договоренностей заказчика и подрядчика. Это подтверждает сложившаяся судебная практика (постановления федеральных арбитражных судов Центрального от16.12.10 №А36-3929/2008, Поволжского от24.05.11 №А49-6254/2010, Северо-Западного от29.07.10 №А66-12520/2009 округов). Правильно оформленный договор, в котором прямо прописано условие о необходимости (допустимости) привлечения субподрядчика, часто помогает компаниям отстоять расходы и вычеты по НДС даже в случае, если, к примеру, такой контрагент имеет некоторые признаки однодневки (сдает нулевую отчетность или не находится по юрадресу).

В каком виде составляется. Между заказчиком и подрядчиком составляется договор, который подписывают обе стороны и заверяют печатью. Также к договору целесообразно приложить документы, подтверждающие реальность существования подрядчика (выписку из ЕГРЮЛ, устав, регистрационные свидетельства, допуски СРО). По мнению Минфина России, при выборе субподрядчика компании целесообразно проверить его правоспособность. В частности, удостовериться в том, что выбранный контрагент зарегистрирован в качестве юридического лица и информация о нем содержится в ЕГРЮЛ (письма от06.07.09 №03-02-07/1–340, от10.04.09 №03-02-07/1–177).

Что обязательно должно быть в документе. Во-первых, в договоре важно четко обозначить главное условие — подрядчик вправе привлекать субподрядные организации. При этом можно сделать ссылку на пункт 1 статьи 706 ГК РФ. Согласно которому если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, то подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков.

Во-вторых, в договоре целесообразно указать, по какой причине может привлекаться субподрядчик. Конечно, это зависит от вида конкретной сделки. Например, в одном из дел, которое рассматривал Девятый арбитражный апелляционный суд, в договоре было указано следующее: «Поскольку в штате подрядчика нет достаточного количества квалифицированного персонала для выполнения работ, предусмотренных договорами строительного подряда, общество привлекает субподрядные организации». В результате суд пришел к выводу, что реальность взаимоотношений между подрядчиком и субподрядчиком доказана (постановление от19.03.14 №09АП-6546/2014-АК).

В-третьих, в договоре безопаснее прописать, что факт привлечения подрядчика для выполнения работ согласовывается с заказчиком. Такой аргумент сработал в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от21.06.11 №А55-17550/2010 . При этом компания может заручиться письменным согласием (разрешением) заказчика о том, что он не возражает, если часть работ будет выполнять субподрядчик (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от22.04.11 №КА-А40/2688–11). При этом целесообразно приложить документы, подтверждающие, что такой субподрядчик имеет необходимую материальную базу для выполнения конкретного вида работ. Для большей убедительности компании также предусматривают в договоре ответственность подрядчика за заключение договора субподряда без согласования с заказчиком. Например, в размере 10 процентов от стоимости работ, переданных на выполнение субподрядной организации, с обязательным расторжением указанного договора.

Наконец, если договором подряда предусмотрено, что факт выполненных работ фиксируется в акте государственной приемочной комиссии, то безопаснее сделать отметку о том, что в таком акте обязательно указываются наименования субподрядчиков, которые непосредственно выполняли работы или их часть. На такое условие договора обратил внимание Федеральный арбитражный суд Уральского округа в постановлении от28.08.12 №Ф09-4941/11.

Дополнительные меры безопасности. Судебная практика показывает, что успех при доказывании реальности привлечения субподрядчика также зависит от двух дополнительных факторов. Первый — грамотное оформление документации уже между подрядчиком и субподрядчиком. Второй — свидетельские показания, подтверждающие, что работы на объекте в действительности выполнялись. Так, в отношении документации суды обращают внимание на надлежащее оформление договора субподряда. Помимо стандартных положений в нем важно указать, какие бумаги оформляются по факту завершения работ. В частности, это сметные расчеты, акты по формам № КС-2, № КС-3. При наличии таких документов суды отменяют доначисления налоговиков, обвиняющих компании в нереальности сделки, даже если, к примеру, в реквизитах договора есть технические опечатки (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от10.12.09 №А19-9566/09).

Оценивая реальность отношений с субподрядчиком, суды также обращают внимание на результаты допросов, которые налоговики очень любят проводить именно при проверке строительных работ. Поэтому компании безопаснее заранее позаботиться о том, чтобы ответственные на объекте работники могли дать правильные показания. Например, в одном из дел, которое рассматривал Федеральный арбитражный суд Уральского округа, проверяющие поставили под сомнение факт выполнения дорогостоящих работ на объекте. Контролеры допросили работников компании подрядчика и пришли к выводу, что последние ничего не знают о работах, проводимых субподрядной организацией. Однако суд не принял такой довод налоговиков и указал, что вопрос инспекторов «Проводились ли подготовительные работы на объекте?» задан некорректно. Из его содержания невозможно установить, в отношении какой именно организации он задан и к какому конкретно периоду времени относится (постановление от28.08.12 №Ф09-4941/11). Таким образом, привлекая субподрядчика, важно проинформировать об этом некоторых работников, непосредственно находящихся на объекте. В частности, это может быть прораб, главный инженер, сотрудник охраны или КПП.

Кроме того, важно помнить, что если субподрядчик не имеет свидетельства о допуске к определенным работам, то он в принципе не вправе их производить (п. 1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ). По мнению финансового ведомства, в этом случае расходы по такой сделке при исчислении налога на прибыль не учитываются (письма от24.09.10 №03-03-05/205, от 09.03.10 №03-03-06/1/120 и №03-03-06/1/121). Хотя некоторые суды считают иначе. В частности, если реальность спорных работ доказана, то препятствий для отражения соответствующих затрат в налоговом учете нет (постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от11.02.10 №А65-11398/2008, от22.05.08 №А65-24999/06).

Бесплатные юридические консультации

по тел. 8 (800) 500-27-29 (доб. 677) Все регионы! Звонок по России бесплатный!

Условия договора генерального подряда о привлечении субподрядчиков

В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчику предоставлено право привлекать к исполнению своих обязательств по договору других лиц (субподрядчиков), если только из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично. В случае привлечения субподрядчиков подрядчик выступает в роли генерального подрядчика, а договор между ним и заказчиком определяется как договор генерального подряда.

При заключении договоров генерального подряда и субподряда взаимодействие заказчика с субподрядчиками осуществляется через генерального подрядчика, который имеет право контролировать выполнение работ субподрядчиками (ст. 715 ГК РФ) и несет ответственность перед заказчиком за ненадлежащее исполнение ими обязательств и перед субподрядчиками за нарушение заказчиком условий договора генерального подряда (п. 3 ст. 706 ГК РФ). Однако заказчик и субподрядчики вправе урегулировать взаимоотношения между собой (например, по вопросам оплаты, приемки работы, взаимной ответственности и т.п.) иным образом. Подробнее по согласованию условий договоров генерального подряда и субподряда см. п. 6.1 и 6.2 настоящих Рекомендаций.

Если в договор включается условие, запрещающее подрядчику поручать выполнение каких-либо работ субподрядчикам (т.е. установлена обязанность выполнить все работы лично), отношения генерального подряда не возникают. Как правило, такое условие вносится в договор по требованию заказчика, если личность подрядчика имеет для него существенное значение. Подробнее по согласованию данного условия см. п. 6.3 «Выполнение работы подрядчиком лично» настоящих Рекомендаций.

Договор генерального подряда представляет собой договор, по которому подрядчик вправе привлекать для выполнения работы субподрядчиков на согласованных с заказчиком условиях.

Согласование условия о привлечении субподрядчиков

Привлечение субподрядчиков может потребоваться подрядчику при заключении, например, договоров на выполнение работ с участием специалистов различного профиля (которых нет в штате у подрядчика) или работ, состоящих из нескольких производственных операций, каждая из которых может быть предметом отдельного договора подряда. В таком случае в интересах подрядчика не включать в договор условие о выполнении работы лично (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Если стороны при заключении договора подряда допускают возможность привлечения подрядчиком субподрядчиков, то в договоре можно предусмотреть следующее:

— дополнительные условия для привлечения подрядчиком субподрядчиков (согласование определенных лиц, перечня работ и т.п.);

— оплата работ субподрядчика непосредственно заказчиком;

— право заказчика предъявлять субподрядчику требования в связи с нарушением договора субподряда.

Если условие о привлечении субподрядчиков к выполнению работ не согласовано

Подрядчик вправе будет привлечь субподрядчиков для выполнения своих обязательств по договору подряда. Исключение составляет случай, когда обязанность подрядчика выполнить работу лично предусмотрена законом (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Дополнительные условия для привлечения к выполнению работы субподрядчиков

При согласовании условия о привлечении субподрядчиков стороны могут установить в договоре подряда дополнительные требования, при соблюдении которых подрядчик будет вправе привлечь к выполнению работы третьих лиц. Включение в договор данных положений отвечает интересам заказчика, поскольку выполнение работы конкретными субподрядчиками при определенных условиях может служить для него гарантией соблюдения сроков выполнения работы и высокого качества результата работы, а также влиять на рыночную стоимость изготовленных вещей (вещи, произведенные с участием известных и зарекомендовавших себя субподрядчиков, могут иметь более высокую рыночную стоимость).

Читать еще:  Условия договора и принцип свободы договора

В договоре подряда можно предусмотреть следующие условия привлечения субподрядчиков:

— перечень конкретных лиц, которых подрядчик вправе привлекать к выполнению работы (в том числе указать реквизиты, идентифицирующие этих лиц, — наименование, ОГРН и (или) ИНН для организаций, полное имя и реквизиты удостоверяющего личность документа для физических лиц);

Пример формулировки условия:

«Подрядчик вправе привлекать для выполнения работы только следующих субподрядчиков: ________ (указываются наименование, ОГРН, ИНН)».

— перечень лиц, которые не могут быть привлечены к выполнению работ (с указанием сведений, позволяющих идентифицировать этих лиц);

Пример формулировки условия:

«К выполнению работ по настоящему договору не могут быть привлечены следующие лица: ___________».

— обязанность подрядчика в случае возникновения необходимости в привлечении к исполнению своих обязательств субподрядчиков получить письменное согласие заказчика на такое привлечение;

Пример формулировки условия:

«Подрядчик не вправе привлекать к выполнению работ субподрядчиков до получения в письменной форме согласия заказчика».

— обязанность подрядчика письменно уведомить заказчика о заключении договора субподряда (содержание уведомления, порядок и срок его направления также рекомендуется определить договором);

Пример формулировки условия:

«Не позднее 3 (трех) рабочих дней после заключения договора субподряда с целью исполнения обязательств по настоящему договору подрядчик направляет заказчику уведомление о привлечении к выполнению работ третьих лиц (форма уведомления — приложение N ____ к настоящему договору)».

— обязанность подрядчика письменно согласовать с заказчиком выбор субподрядчиков (порядок, форма и срок направления запросов и ответов на них устанавливаются в договоре);

Пример формулировки условия:

«Подрядчик вправе привлекать к выполнению работы только субподрядчиков, кандидатуры которых предварительно согласованы с заказчиком в письменной форме. Согласование кандидатур производится в следующем порядке: __________________________».

— право подрядчика привлекать субподрядчиков только к выполнению отдельных видов работ.

Примеры формулировки условия:

«Подрядчик вправе привлекать субподрядчиков к выполнению следующих видов работ: _______________ (указываются виды работ). Остальные работы, согласованные сторонами по договору, подрядчик обязан исполнить лично».

«Подрядчик не вправе привлекать третьих лиц для выполнения следующих видов работ: _____________(указываются виды работ). Остальные работы могут быть выполнены с привлечением субподрядчиков».

Последствия нарушения дополнительных требований к привлечению субподрядчиков

Если субподрядчики привлечены с нарушением установленных в договоре ограничений, заказчик на основании п. 2 ст. 706 ГК РФ вправе потребовать от подрядчика возмещения убытков, причиненных участием субподрядчиков в исполнении договора. Указанные убытки подлежат взысканию не с субподрядчика, который непосредственно выполнял работы, а с подрядчика. Этот вывод находит подтверждение в судебной практике и дополнительно обосновывается отсутствием договорных отношений между заказчиком и субподрядчиком (см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.05.2005 N Ф04-3207/2005(11590-А75-8)). В свою очередь, подрядчик будет не вправе требовать возмещения убытков в виде расходов, понесенных в связи с оплатой работ субподрядчикам.

Кроме того, в силу п. 6 ст. 393 ГК РФ при нарушении подрядчиком ограничений на привлечение субподрядчиков, а также в случае возникновения реальной угрозы указанного нарушения заказчик независимо от возмещения убытков может потребовать от подрядчика пресечения соответствующих действий (отстранения от выполнения работ субподрядчиков, устранения угрозы нарушения).

Вместе с тем привлечение подрядчиком субподрядчика в нарушение условий договора не дает заказчику права отказаться от оплаты работ в случае их принятия.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат) и при обнаружении недостатков немедленно заявить об этом подрядчику.

Если заказчик отказался принимать выполненные работы и представил мотивированный отказ, то подрядчик должен доказать, что работы выполнены им качественно и в объеме, предусмотренном договором.

Представляется, что в случае выполнения работ субподрядчиками, привлеченными в нарушение условий договора, у заказчика не будет оснований для отказа от их принятия, если подрядчик докажет, что работы выполнены с надлежащим качеством и в согласованном объеме. Следовательно, по смыслу п. 1 ст. 711 ГК РФ заказчик не вправе будет отказаться и от оплаты выполненных работ.

Чтобы обеспечить исполнение подрядчиком согласованных сторонами дополнительных условий для привлечения субподрядчика, следует предусмотреть в договоре уплату неустойки в виде штрафа за неисполнение данной обязанности (§ 2 гл. 23 ГК РФ).

Если заказчик не заинтересован в выполнении работы кем-либо, кроме подрядчика, то в договоре следует установить обязанность подрядчика выполнять работы лично (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Если дополнительные условия для привлечения подрядчиком к выполнению работы субподрядчиков не согласованы

Подрядчик вправе привлечь любых субподрядчиков для выполнения всех или отдельных видов работ по договору (п. 1 ст. 706 ГК РФ). При этом он несет ответственность перед заказчиком за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком (п. 3 ст. 706 ГК РФ).

Расчеты заказчика непосредственно с субподрядчиком

По договору субподряда генеральный подрядчик выступает в роли заказчика, поэтому на нем лежит обязанность по оплате выполненной субподрядчиком работы (п. 1 ст. 702, ст. 711 ГК РФ). Однако нередко исполнение данной обязанности зависит от финансирования работ заказчиком. Поэтому для упрощения расчетов стороны могут договориться о том, что работу субподрядчика будет оплачивать непосредственно заказчик, минуя генерального подрядчика (ст. 706 ГК РФ, п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Данное условие защищает интересы заказчика, так как он непосредственно производит оплату работ, выполненных субподрядчиком, и может обеспечивать ее своевременное осуществление. В связи с этим исключаются риски, связанные с просрочкой оплаты работ субподрядчиков по вине генерального подрядчика. Условие о непосредственных расчетах заказчика и субподрядчика защищает также интересы генерального подрядчика, поскольку в таком случае субподрядчик сможет взыскать с заказчика задолженность по оплате, освободив тем самым генерального подрядчика от обязанности оплачивать работы и от ответственности за ее неисполнение.

Пример формулировки условия:

«Подрядчик вправе привлечь для выполнения работы по настоящему договору другое лицо (субподрядчика). Оплата работ, выполненных этим субподрядчиком, осуществляется непосредственно заказчиком на основании следующих документов, подтверждающих надлежащее выполнение порученной субподрядчику работы: копии договора субподряда, заверенной генеральным подрядчиком, оригинала акта о принятии выполненных работ, подписанного уполномоченными представителями генерального подрядчика и субподрядчика, счета и счета-фактуры, выставленных указанным субподрядчиком. Оплата осуществляется в срок, установленный договором».

Условие об оплате работ, выполненных субподрядчиком, непосредственно заказчиком должно быть включено также в договор субподряда.

Стороны могут указать в договоре генерального подряда, что оплата выполненных субподрядчиком работ производится непосредственно заказчиком на основании соответствующего поручения (распоряжения) подрядчика. Однако следует учитывать, что в отсутствие таких распоряжений, а также доказательств возникновения взаимных обязательств заказчика и субподрядчика последний не может взыскать задолженность с заказчика. Ответственность за неоплату работ перед субподрядчиком в этом случае сохраняется за подрядчиком (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.09.2006 по делу N А29-10684/2005-4).

Если условие о расчетах заказчика непосредственно с субподрядчиком не согласовано

Субподрядчик вправе требовать от генерального подрядчика оплаты выполненного и принятого результата работы независимо от того, произвел заказчик расчет с генеральным подрядчиком или нет (п. 3 ст. 706 ГК РФ). При этом заказчик не вправе предъявлять субподрядчику какие-либо требования, связанные с оплатой работ последнего генеральным подрядчиком.

Право заказчика предъявлять субподрядчику требования в связи с нарушением договора субподряда

При некачественном выполнении работы субподрядчиком или нарушении им сроков выполнения заказчик предъявляет требования, предусмотренные ст. ст. 715, 723 ГК РФ, к генеральному подрядчику, который несет ответственность перед заказчиком за последствия ненадлежащего исполнения или неисполнения субподрядчиком обязательств (п. 3 ст. 706 ГК РФ).

Однако в некоторых случаях более эффективным будет обращение с такими требованиями непосредственно к субподрядчику. Для того чтобы у заказчика была такая возможность, в договоре генерального подряда необходимо предусмотреть право заказчика предъявлять субподрядчику требования (претензии) в связи с нарушением субподрядчиком условий договора субподряда (абз. 2 п. 3 ст. 706 ГК РФ), например об устранении недостатков результата работы или возмещении ущерба, причиненного ненадлежащим выполнением работы субподрядчиком.

Пример формулировки условия:

«Если недостатки результата работы возникли вследствие ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, которого подрядчик привлек к выполнению работы, заказчик вправе потребовать их устранения непосредственно от этого субподрядчика».

Для исполнения данного условия в договор субподряда должна быть включена обязанность субподрядчика выполнить требование, предъявленное заказчиком.

Также право заказчика предъявлять субподрядчику требования (претензии) в связи с нарушением последним условий договора, может быть предусмотрено в трехстороннем договоре между указанными лицами и генеральным подрядчиком.

Если по условиям договора заказчик не вправе предъявлять субподрядчику требования, связанные с нарушением договора субподряда

Ответственность за последствия ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств в соответствии с п. 3 ст. 706 ГК РФ будет нести генеральный подрядчик, в том числе возмещать убытки , которые возникли, например, в связи с устранением заказчиком недостатков результата работы или ликвидацией последствий аварии, пожара и т.п., случившихся по обстоятельствам, за которые отвечает субподрядчик.

Заказчик в свою очередь не вправе предъявлять требования о возмещении убытков, связанных с нарушением договора субподряда, непосредственно субподрядчику.

Рекомендуем ознакомиться:

Не нашли ответа на свой вопрос?

Узнайте, как решить

именно Вашу проблему — обращайтесь в форму онлайн-консультанта . Или позвоните нам по телефону:
8 (800) 500-27-29 (доб. 677) Все регионы! Звонок по России бесплатный!

Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector