На что обратить внимание перед подписанием договора с казенным предприятием

Что следует учитывать при заключении договора с казенным предприятием

Казенное предприятие – это коммерческая организация, которая имеет ряд особенностей. Эти особенности обусловлены тем, что собственником ее имущества выступает публично-правовое (Российская Федерация, ее субъект) или муниципальное образование.

Само предприятие обладает ограниченным вещным правом на такое имущество – правом оперативного управления.

Поэтому при работе с казенным предприятием его контрагент должен учитывать:

  • наличие у предприятия специальной правоспособности;
  • особенности управления его имуществом (необходимость согласования сделок);
  • необходимость соблюдения закупочных процедур;
  • распределение ответственности за неисполнение договора между предприятием и собственником его имущества.

Недопустимость сделок, которые не соответствуют уставной правоспособности

Казенное предприятие создается для того, чтобы производить продукцию, выполнять работы и оказывать услуги. То есть оно является коммерческой организацией, которая занимается хозяйственной (коммерческой) деятельностью. Однако от обычных коммерческих организаций, которые также занимаются производством, выполняют работы или оказывают услуги, казенное предприятие отличает то, что:

  • основным заказчиком продукции (работ или услуг), которую производят казенные предприятия, является государство в лице его уполномоченных органов;
  • казенное предприятие осуществляет коммерческую деятельность за счет бюджетных средств.

Казенное предприятие может быть создано в случаях, когда:

  • преобладающая или значительная часть производимой продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг предназначена для федеральных государственных нужд, нужд субъекта РФ или муниципального образования;
  • нужно использовать имущество, приватизация которого запрещена, в том числе имущество, необходимое для обеспечения безопасности РФ;
  • необходимо осуществлять деятельность по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг, реализуемых по установленным государством ценам в целях решения социальных задач.

Полный перечень всех случаев создания казенного предприятия определяет абзац 8 пункта 4 статьи 8 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» (далее – Закон о предприятиях).

Казенные предприятия, в отличие от иных коммерческих организаций, имеют специальную, или уставную, правоспособность. Они могут иметь только такие права и нести обязанности, которые:

  • предусмотрены в его уставе;
  • соответствуют предмету и целям его деятельности.

Это следует из статьи 49 Гражданского кодекса РФ и статьи 3 Закона о предприятиях. Поэтому в уставе казенного предприятия обязательно указывают предмет, цели и виды его деятельности (п. 3 ст. 9 Закона о предприятиях). См. например, Устав казенного предприятия г. Москвы, утвержденный приложением № 2 к распоряжению Департамента имущества города Москвы от 10 февраля 2012 г. № 189-р «Об утверждении примерных форм уставов и трудовых договоров с руководителями и главными бухгалтерами государственных унитарных предприятий (государственных предприятий, казенных предприятий) города Москвы».

Следовательно, заключать договоры казенное предприятие может только в соответствии с уставными целями (специальной правоспособностью). Это значит, что казенные предприятия не могут совершать сделки, которые противоречат целям и предмету их деятельности. Такие сделки по общему правилу считаются оспоримыми (не ничтожными). Это следует из статьи 168 Гражданского кодекса РФ и пунктов 73–75 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Дело в том, что к ничтожным относят сделки, которые названы таковыми в силу прямого указания закона. В отношении сделок казенных предприятий такого указания нет (кроме случаев, установленных в п. 3 ст. 18 Закона о предприятиях). Ничтожной может быть названа также сделка, которая нарушает закон и при этом посягает на публичные интересы или права третьих лиц. То есть если сделка совершена с нарушением специальной правоспособности, но публичные интересы не затрагивает, либо не лишает предприятие возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены его уставом, то нет оснований считать ее ничтожной. Само по себе несоответствие сделки закону или нарушение ею прав публично-правового образования не свидетельствует о том, что имеет место нарушение публичных интересов.

Внимание! Казенное предприятие вправе распоряжаться своим имуществом (недвижимым и движимым) только в определенных пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия.

То есть казенное предприятие может распоряжаться имуществом только в пределах своей специальной правоспособности. Это следует из пункта 2 статьи 19 Закона о предприятиях.

Необходимость согласия собственника имущества казенного предприятия

Казенное предприятие является унитарным предприятием, за которым имущество закреплено на праве оперативного управления.

У казенного предприятия может быть только один учредитель. Кроме того, учредителем в казенных предприятиях могут выступать лишь:

  • Российская Федерация (Правительство РФ своим решением учреждает федеральные казенные предприятия);
  • субъект РФ (орган государственной власти субъекта РФ учреждает своим решением казенные предприятия субъекта РФ);
  • или муниципальное образование (орган местного самоуправления учреждает своим решением муниципальные казенные предприятия).

Казенное предприятие при его создании наделяется имуществом, необходимым для осуществления тех видов деятельности, которые предусмотрены его уставом. Оно принадлежит учредителю казенного предприятия на праве собственности и в отношении него предприятие обладает гораздо меньшими правомочиями, чем, например, унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения.

Внимание! Казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ним имуществом (как движимым, так и недвижимым) только с согласия собственника его имущества.

Такое согласие выдают:

  • федеральному казенному предприятию – Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти;
  • казенному предприятию субъекта РФ – уполномоченный орган государственной власти субъекта РФ;
  • муниципальному казенному предприятию – уполномоченный орган местного самоуправления.

В частности, казенные предприятия не вправе без согласия собственника имущества:

  • совершать сделки по распоряжению вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества или товарищества, а также принадлежащими предприятию акциями;
  • заключать договоры, связанные с предоставлением займов, поручительств, получением банковских гарантий (за исключением банковских гарантий для участия в торгах), с иными обременениями, уступкой требований, переводом долга, а также договоры простого товарищества;
  • совершать сделки, направленные на получение заимствований.

Как и для иных коммерческих организаций, закон устанавливает для казенных предприятий правила о необходимости получения согласия собственника имущества на совершение:

  • крупных сделок;
  • сделок с заинтересованностью.

Правила о заключении крупной сделки унитарным предприятием, каковым является и казенное предприятие, имеют свои особенности в части:

  • определения суммы, которая позволяет определить сделку как крупную;
  • порядка согласования таких сделок.

Причем в отличие от других юридических лиц, Закон о предприятиях предусматривает возможность заинтересованности в совершении сделки только его руководителя.

В уставе казенного предприятия могут быть дополнительно предусмотрены виды и размер сделок, совершение которых не может осуществляться без согласия собственника имущества предприятия.

Кроме того, необходимо отметить, что казенное предприятие в качестве арендатора земельного участка, который находится в государственной или муниципальной собственности, не вправе (п. 3 ст. 19 Закона о предприятиях):

  • сдавать такой земельный участок в субаренду;
  • передавать свои права и обязанности по договору аренды другим лицам (перенаем);
  • передавать арендные права в залог;
  • вносить арендные права в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ или в качестве паевого взноса в производственный кооператив.

Вместе с тем, казенное предприятие имеет право самостоятельно реализовывать произведенную им продукцию (работы, услуги). Однако иное может быть установлено федеральными законами или иными нормативными правовыми актами РФ. В частности, такие правила установлены в пункте 1 статьи 19 Закона о предприятиях.

Совет: Контрагенту до заключения сделки нужно предпринять следующие действия.

1. Запросить устав у казенного предприятия. В нем могут быть закреплены виды и размер сделок, которые предприятие не имеет права заключать без согласия собственника, хотя закон и не предусматривает для них обязанность получать такое согласие (абз. 4 п. 1 ст. 19 Закона о предприятиях). Нужно убедиться в том, что заключаемая сделка не поименована в уставе предприятия в качестве такой, которая требует дополнительного согласования.

2. Получить у казенного предприятия подтверждение того, что собственник его имущества согласен на совершение сделки. Предприятие может получить согласие в виде:

  • ответного письма от органа исполнительной власти, в подведомственности которого оно находится;
  • визы письма предприятия, которое обращено к собственнику, с запросом о согласии.

Решения по вопросам согласования принимают лица, уполномоченные собственником имущества предприятия. Контрагенту предприятия нужно убедиться в том, что согласие дало уполномоченное лицо собственника имущества предприятия, иначе сделка (или сделки) может быть признана недействительной.

Необходимость соблюдения закупочных процедур

Предприятие не вправе заключать договоры по приобретению товаров, работ или услуг без проведенных им закупочных процедур. Такие процедуры проводят в соответствии с требованиями:

  • Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ);
  • Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

Казенное предприятие, в отличие от большинства юридических лиц иных организационно-правовых форм, может заключить договор только в результате одной из пяти следующих процедур.

1. Предприятие победило на торгах с целью заключить государственный или муниципальный контракт (в качестве поставщика товаров, работ или услуг) в порядке, который предусматривает Закон № 44-ФЗ.

2. Предприятие заключает контракт (в качестве заказчика) по результатам торгов, которые проводились в соответствии с Законом № 44-ФЗ в силу обязательного требования законодательства. Например, при необходимости провести обязательный аудит (п. 4 ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»).

3. Предприятие заключает контракт (в качестве заказчика) по результатам торгов, которые проводились в соответствии с Законом № 44-ФЗ в связи с тем, что на момент заключения контракта предприятие не утвердило и не опубликовало Положение о закупке (ч. 4 ст. 8 Закона № 223-ФЗ).

4. Предприятие осуществляет закупочные процедуры при сумме сделки от 100 000 руб., в отдельном случае – от 500 000 руб. (если годовая выручка предприятия за отчетный финансовый год составляет более чем 5 млрд руб.) (ч. 15 ст. 4 Закона № 223-ФЗ).

5. Предприятие заключает договор, при котором не нужно проводить закупочные процедуры в соответствии с Законом № 44-ФЗ. Так, заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика на сумму менее 100 000 руб. Такое правило устанавливает пункт 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ.

Нужно учитывать, что при проведении закупок казенное предприятие соблюдает:

  • Требования к формированию, утверждению и ведению планов закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд;
  • Требования к форме планов закупок товаров, работ, услуг.

Эти требования утверждены постановлением Правительства РФ от 21 ноября 2013 г. № 1043 и вступили в силу с 1 января 2015 года.

Кроме того, нужно иметь в виду, что с 1 января 2016 года вступят в силу:

  • Правила формирования, утверждения и ведения плана закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, а также требований к форме плана закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд (утв. постановлением Правительства РФ от 5 июня 2015 г. № 552);
  • отдельные положения Закона № 44-ФЗ.

Какие именно положения закона начнут действовать, указано в части 2 статьи 114 Закона № 44-ФЗ. Так, закон вводит правила о том, как:

  • планировать закупки;
  • обосновать проведение закупок;
  • указывать идентификационный код закупки и др.
Читать еще:  Претензионный порядок урегулирования споров

Кроме того, о правилах закупок в рамках контрактной системы см.:

Субсидиарная ответственность собственника имущества предприятия

Собственник имущества казенного предприятия несет субсидиарную ответственность по обязательствам предприятия при недостаточности его имущества (абз. 3 п. 6 ст. 113 ГК РФ, п. 3 ст. 7 Закона о предприятиях). Если казенное предприятие преобразуется в унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, то собственник имущества казенного предприятия в течение шести месяцев несет субсидиарную ответственность по обязательствам, перешедшим к государственному или муниципальному предприятию (абз. 2 п. 5 ст. 29 Закона о предприятиях).

То есть если казенное предприятие заключит договор, например, на поставку оборудования для больницы, но на его оплату не хватит средств, выделенных из бюджета, то поставщик сможет предъявить требования к собственнику предприятия.

На что стоит обратить внимание при заключении договора подряда?

Практически каждый предприниматель при осуществлении своей деятельности сталкивается с договором подряда. В зависимости от специфики бизнеса договор и условия, на которые стоит обратить внимание, могут отличаться. Однако, существует перечень моментов, которые следует более тщательно проверить при согласовании и заключении договора подряда. Давайте разберемся, какие пункты нельзя игнорировать?

Предмет договора

Стоит отметить, что разработка задания может быть поручена подрядчику в качестве отдельного вида подрядных работ.

К предмету относят работу и ее результат.

В работу включают содержание и объем.

Содержание определяется на основании вида работы: изготовление из собственных материалов, переработка, обработка и др. В связи с этим, для конкретизации содержания работы следует отразить:

  • перечень работ и их состав.
  • передаваемый на обработку или переработку объекты.

Для согласования объема работ в договоре нужно следующие условия:

  • количество вещей и объектов заказчика, подлежащих переработке, обработке, уничтожению;
  • количество действий, которые должны быть совершены подрядчиком при выполнении работы;
  • размеры (площадь, величину, толщину и т.п.) вещей, подлежащих обработке, уничтожению, переработке;
  • количество новой продукции, подлежащей изготовлению или получаемой в результате переработки.

Еще один элемент предмета — результат работ. В целях согласования такого элемента можно отразить:

  • требования к наличию и характеру овеществленного результата работы (новая вещь, обработанная и др.);
  • название и характеристики результата работы (признаки, свойства, внешний вид, цвет и др.);
  • дополнительные конкретизирующие признаки результата работы.

Срок выполнения работ

При этом, срок окончания должен быть четко определен и не может быть обусловлен такими обстоятельствами как утверждение заказчиком акта сдачи работ.

Срок действия договора также не признается в качестве согласования сроков выполнения работ.

Нарушение сроков выполнения и сдачи работ является распространенным нарушением, которое приводит к предъявлению исков о взыскании штрафных санкций за их несоблюдение.

В случае возникновения спора по указанному основанию помощь могут оказать иные условия договора.

В случае, если Вы являетесь подрядчиком, то спасением в такой ситуации может оказаться ссылка на просрочку кредитора, которая выражается в следующем:

  • не предоставление заказчиком необходимых документов;
  • неоказание содействия заказчиком по запросам подрядчика;
  • отсутствие у подрядчика доступа к объекту и материалам по вине заказчика.

Возможны и иные ситуации. При этом, закреплении обязанностей сторон рекомендуется прописывать их более подробно, чтобы была возможность сослаться на конкретный пункт договора, нарушение которого заказчиком привело к невозможности выполнения работ в срок.

Положения договора, подтвержденные документами, позволят доказать факт просрочки по вине заказчика, что является основанием для освобождения от ответственности.

Цена работ

Качество работ и порядок приемки выполненных работ

В связи с этим, четкое указание качественных характеристик, свойств и целевого назначения работ позволяют минимизировать споры.

При их отсутствии применению подлежат требования, обычно предъявляемые к аналогичной работе, либо обязательные требования. В такой ситуации заказчик не вправе требовать соблюдения добровольных требований, не предусмотренных соглашением.

При приемке работ заказчик должен проверить передаваемые работы. Установление порядка приемки позволит значительно упростить возможность доказывания факта наличия или отсутствия недостатков на момент приемки.

При этом, правила приема-передачи могут быть определены сторонами самостоятельно или возможно включить в договор ссылку на Инструкции №П-6 [1] и №П-7 [2] , что сделает их обязательными к применению.

Рассмотрим наиболее распространенные спорные ситуации.

А) При приеме выполненных работ заказчик не всегда проверяет работы, однако подписывает передаточные документы.

Спустя определенное время обнаруживается, что работы выполнены не в полном объеме или ненадлежащего качества.

Заказчик отказывается от оплаты в полном объеме работ, что приводит к рассмотрению дела в суде.

В таком случае при грамотно составленном договоре заказчик вправе ссылаться на следующие обстоятельства:

  • не истек срок обнаружения недостатков, в установленный срок заказчик сообщил о их наличии;
  • недостатки являются скрытыми и не могли быть обнаружены при обычном способе приемке работ;
  • в сфере госзакупок заказчик вправе ссылаться на акт контрольного обмера, составленный и подписанный с участием подрядчика.

В таком случае несоблюдение заказчиком установленного порядка приемки работ будет аргументом в пользу подрядчика.

Б) Однако встречаются и иные случаи. Когда при приемке работы были проверены, акт подписан, но спустя какое-то время появились недостатки и заказчик обращается с претензиями к подрядчику, ссылаясь на ненадлежащее выполнение работ.

Подрядчик пытается доказать следующие обстоятельства:

  • при передаче работ недостатки отсутствовали, что подтверждается подписанной без претензий передаточной документацией или отсутствием мотивированного отказа от подписания (в случае уклонения заказчика от приема работ);
  • недостатки, на которые ссылается заказчик, относятся к явным и должны были быть выявлены при обычном способе приемке;
  • ссылка на согласование сторонами порядка сдачи-приемки работ, в результате проведения которого недостатки должны были получить отражение в документах;
  • спор должен быть урегулирован на основании норм, предусматривающих гарантийные обязательства, так как недостатки появились после передачи и требуется установление причин их возникновения (например, осыпание штукатурки ввиду повышенной влажности в помещении, о чем при выполнении работ заказчику сообщал подрядчик).

Для предотвращения таких ситуаций стороны вправе более детально урегулировать порядок приема-передачи выполненных работ, а также последствия, которые влечет подписание передаточной документации (например, срок приемки работ, срок выявления недостатков и порядок их предъявления, последствия выявления недостатков и процедура по их согласованию и устранению и др.).

Гарантийные обязательства

В судебной практике возникают споры относительного того, является ли тот или иной недостаток, выявленный заказчиком, ненадлежащим выполнением работ или должен рассматриваться в рамках гарантийных обязательств.

По этой причине рекомендуем определить гарантийный срок и условия его продления, порядок его исчисления, на что распространяется гарантия, действие гарантии при расторжении договора, порядок сообщения о наступлении гарантийного случая, а также срок, порядок и процедура передачи результатов гарантийного обслуживания.

При определении гарантийных условий в договоре, применению подлежит законный гарантийный срок, который по общему правилу составляет 2 года.

Ответственность сторон за нарушения

Остановимся более подробно на пени и штрафе.

Как правило, пени начисляются за нарушение сроков (оплаты, передачи работ и др.), штраф уплачивается в виде согласованной фиксированной суммы.

При этом, применение двойной меры ответственности за одно нарушение недопустимо. В связи с этим, штраф чаще всего устанавливают за нарушение обязательств за исключением тех, за которые предусмотрено взыскание пени.

Такая формулировка ставит подрядчика в невыгодное положение, так как на него возложено большое количество обязательств, некоторые из которых на практике соблюдаются крайне редко и носят формальный характер.

Их нарушение в совокупности (при условии применения штрафа за каждый факт выявления нарушения) могут привести к взысканию крупной суммы с подрядчика.

Именно поэтому, необходимо минимизировать ответственность за нарушения и определить условия, неисполнение которых влечет привлечение к ответственности для более внимательного отношения к их исполнению.

Нами были рассмотрены лишь некоторые условия договора подряда, которые чаще всего ложатся в основу споров между сторонами. Учет особенностей составления договора позволит обезопасить сторону договора и в дальнейшем избежать дополнительных расходов.

[1] «Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству» (утв. постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 № П-6) (ред. от 23.07.1975, с изм. от 22.10.1997). [2] «Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству» (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7) (ред. от 23.07.1975, с изм. от 22.10.1997).

Памятка для бухгалтера, заключающего договоры с контрагентами

Данную статью подготовила бухгалтер из города Ливны Екатерина Мотина, которая известна пользователям нашего портала как First-rite.

Вводная часть

Руководители многих малых предприятий экономят на должности юриста, взваливая дополнительные обязанности на главного бухгалтера. Как минимум эти обязанности заключаются в составлении договоров. В свою очередь, бухгалтеры не утруждают себя изучением тонкостей законодательства и повсеместно используют типовые формы, огромное количество которых содержится в интернете. Однако договор — это важнейший этап в установлении гражданских прав и обязанностей. Это документ, фиксирующий факт достижения соглашения сторонами. Именно пробелы и неточности в договорах дают налоговикам широкие возможности для доначислений, о чём свидетельствует обширная арбитражная практика.

Кроме того, бухгалтеры нередко забывают в письменном виде фиксировать дополнительные соглашения или изменения к договорам, что зачастую приводит к налоговым спорам. Так, налоговые органы считают, что получить вычет при возврате аванса налогоплательщик вправе только при наличии соглашения о расторжении договора (основание — п. 5 ст. 171 НК РФ). И, несмотря на наличие большого количества положительной для налогоплательщиков судебной практики, отсутствие вышеупомянутого соглашения есть явный налоговый риск.

В данной статье я хочу рассмотреть основные моменты, на которые бухгалтеру необходимо обратить внимание при самостоятельном составлении договора.

Шаг № 1: проверяем контрагента

С недавних пор бизнесу вменили в обязанность проявлять «должную осмотрительность» при выборе контрагента, толком не объяснив, что же это значит (законодательство не содержит подобных терминов). Ясно, что данное понятие базируется на принципах разумности и добросовестности. Поэтому, прежде чем вступить с контрагентом в какие-либо отношения налогоплательщик должен как можно больше узнать о своем бизнес-партнере.

Крупные компании, как правило, запрашивают бумаг больше, чем банк, выдающий многомиллионный кредит. Это копии учредительных документов, копии свидетельства о присвоении ОГРН, ИНН, выписка из ЕГРЮЛ, копии лицензий, документы, подтверждающие полномочия лиц, подписывающих договоры и счета-фактуры, протоколы собраний учредителей и копии паспортных данных руководителя и главного бухгалтера. На мой взгляд, это излишне, о чем свидетельствует и арбитражная практика.

Ее анализ показывает, что существуют всего четыре момента, которые могут свидетельствовать, что компания действовала без должной осмотрительности:

1. Отсутствие сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ или регистрация юридического лица по утерянному паспорту либо на недееспособного гражданина;
2. Отсутствие бизнес-партнера по указанному адресу;
3. Подписание документов лицами, не наделенными такими полномочиями;
4. Регулярное предоставление контрагентом «нулевой» отчетности.

Документы, подтверждающие должную осмотрительность

Шаг № 2: выбираем вариант заключения договора

В подпункте 1 пункта 1 статьи 161 Гражданского кодекса сказано, что сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны совершаться в письменной форме (простой или нотариальной).
Договоры заключаются следующими способами:
— путем составления одного документа, подписанного сторонами;
— путем обмена документами с помощью средств связи;
— путем совершения конклюдентных действий.

Читать еще:  Существенные условия договора аренды

Первый вариант самый надежный и распространенный. Более того, для отдельных договоров закон прямо устанавливает обязанность их заключения именно таким способом. Среди них, например, договор купли-продажи недвижимости (ст. 549 ГК РФ), договор аренды зданий и сооружений (ст. 651 ГК РФ).

При заключении договора путем обмена документами следует помнить: должна быть возможность достоверно установить, что документы исходят от стороны по договору. Здесь самый оптимальный вариант использовать почтовую связь. Иногда контрагенты предлагают обменяться договорами посредством факса и электронной почты. Лично я такой вариант не приемлю, поскольку возникнут реальные сложности с доказательством того, что договор отправлен именно контрагентом. Еще один существенный минус — факсимильная подпись на договоре. Чтобы она была «законной» ее надо предусмотреть в договоре (постановления ФАС Уральского округа от 24.11.09 № Ф09-9173/09-С2, ФАС Московского округа от 05.02.07 № КГ-А40/13863-06).

О заключении договора путем совершения конклюдентных действий можно говорить в следующей ситуации. Компания направляет в адрес потенциального контрагента письмо с предложением заключить договор поставки с указанием точного количества и ассортимента товара. Не отвечая на письмо, контрагент отгружает товар в соответствии с оговоренными параметрами. Здесь имеет место оферта и акцепт (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Этот вариант, на мой взгляд, больше подходит для разовой сделки. Кроме того, закон требует, чтобы акцепт был полным и безоговорочным, в противном случае договор будет считаться не заключенным. Это означает, что отгружено должно быть строго то количество товара (и в том ассортименте), которое оговаривалось в письме о договоре поставки.

Не следует забывать и о протоколе разногласий. Как я уже писала, акцепт должен быть полным и безоговорочным. Если в ответе дается согласие заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, такой ответ не может считаться акцептом. Здесь имеет место отказ от акцепта и предложение новой оферты. Договор будет считаться заключенным по достижении соглашения по всем ключевым моментам, т.е. после согласования разногласий (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.10.06 № Ф04-7033/2006). В окончательном варианте договора желательно, чтобы стороны подписали отдельный протокол согласования разногласий, в котором излагают одни и те же условия в редакции каждой из сторон договора или хотя бы отметили те условия, которые в итоге были приняты как действующие.

Завершая разговор о способах заключения договора, хотелось бы отметить еще вот что. На практике контрагенты очень часто не соблюдают простейшее правило предосторожности, нарушение которого привести к серьезным проблемам. Я говорю о необходимости прошивать многостраничные договоры. Договор нумеруется, сшивается, место сшивки заклеивается, указывается количество страниц, и данная информация скрепляется подписями и печатями. Делается это для того, чтобы ваш недобросовестный контрагент не мог внести в договор неоговоренные изменения. Но можно обойтись подписью и печатью на каждой странице договора.

Шаг № 3: подписываем договор

В подавляющем большинстве случаев договор подписывает руководитель. Только он имеет право действовать без доверенности, все остальные лица при подписании договора обязаны иметь надлежащим образом оформленную доверенность. Отсутствие на доверенности любого из обязательных реквизитов делает ее недействительной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 186 ГК РФ, срок действия доверенности не может превышать трех лет. Поэтому если ваш контрагент впишет больший срок, доверенность будет считаться выданной сроком на один год. То же самое происходит в случае, когда контрагент вовсе не указывает срок действия доверенности.

Обязательно прочтите, какими полномочиями, согласно доверенности, наделено лицо. Они должны быть четко сформулированы (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.09.09 № Ф04-5669/2009).

На практике нередки ситуации, когда руководитель организации выступает ее контрагентом. И здесь возникает вопрос: правомерно ли заключение такого договора? Судебная практика склоняется к следующему: если директор не является одновременно учредителем организации проблем быть не должно, но если директор, единственный учредитель и контрагент — одно лицо, сделка с большой долей вероятности будет признана недействительной (постановление ФАС Уральского округа от 01.03.07 № Ф09-1319/07-С5). Основание: в рассматриваемой ситуации организация и исполнительный орган — это одно целое. Соответственно все действия, совершаемые лицом в отношении организации, совершаются им в отношении себя самого, что согласовывать абсурдно. Не бесспорно, но пока так.

Моменты, которые требуют особого внимания

1. Договор положено хранить не менее четырех лет с момента его исполнения. Обратите внимание: именно исполнения, а не заключения.

2. Следует скрупулезно соблюдать все условия договора. Любые отступления или изменения условий должны быть документально оформлены.

3. Соответствие дат. Дата сделки не может быть раньше даты заключения договора (если договор не имеет обратной силы). Директор не мог подписать договор, если в этот день был в командировке; если организация не работает 1 января, то вряд ли договор может быть подписан в этот день и т.п.

4. Соответствие времени и места. Не может руководитель подписать в один день три договора — один в Москве, другой в Новосибирске, третий в Казани.

5. Номер вашего договора должен быть идентичен номеру договора контрагента. Хоть это и не закреплено законодательно, но лишние судебные споры из-за данной неточности никому не нужны.

6. Не оставляйте в договорах пространства для домысливания. Например, договор аренды заключен на срок с 01.01.2009 г. по 29.12.2010 г. Новый договор будет заключен 31.12.2010 г. А как же 30.12.2010 г.? Вряд ли вы освободите помещение на один день.

7. Все расходы, связанные с исполнением договора обязательно пропишите в тексте. Например, в соответствии со статьей 616 ГК РФ капитальный ремонт производится за счет арендодателя. Соответственно, если капитальный ремонт за свой счет будет производить арендатор, и при этом он не отразит данный факт в договоре, налоговики не позволят списать расходы на ремонт при расчете налога на прибыль.

8. Название и содержание договора должны соответствовать фактически совершенной хозяйственной операции, иначе не избежать переквалификации договора.

9. Будьте осторожней с замысловатыми терминами, не рискуйте зря. Например, вместо «договора толлинга» напишите «договор переработки давальческого сырья», а вместо «договора аутсорсинга» имеет смысл заключить «договор возмездного оказания услуг».

10. Будьте внимательней с ценами. Так, согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 40 НК РФ, налоговики вправе проверять цены по внешнеторговым сделкам. На практике под контроль попадают и сопутствующие им сделки.

11. Заключение договора должно быть экономически обоснованным. Если в договоре не усматривается стремление получить экономический эффект, то есть все шансы быть обвиненными в получении необоснованной налоговой выгоды и получить клеймо недобросовестного налогоплательщика (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23.01.06 № А39-106/2005-81/11).

12. Существует один вид договоров, за составление которых я не советовала бы браться бухгалтеру без помощи квалифицированных юристов — это международные договоры. Слишком обширна нормативная база по этим соглашениям (Гражданский кодекс, федеральный закон от 08.12.03 № 164-ФЗ, закон РСФСР от 26.06.91 № 1488-1, федеральный закон от 15.07.95 № 101-ФЗ, Конвенция ООН от 1980 г. (Венская) и прочие международные соглашения к которым присоединилась РФ). Поэтому при заключении международных договоров возникает множество нюансов, незнание и несоблюдение которых чревато для предприятия неприятностями.

Минимизация рисков в договорной работе. Что необходимо проверить в договоре?

Автор: ООО «ДокЛаб», онлайн-сервис www.freshdoc.ru

В этой статье мы рассмотрим один из важнейших этапов договорной работы — проверку проекта договора. Особенно тех его частей, которые нуждаются во внимании бухгалтера.

Несмотря на то, что работа с договорами — приоритет юристов, в большинстве компаний ни один серьезный договор не утверждается без визы бухгалтера. Почему?

Потому, что главбух — второй человек после директора. И это правда. Именно от бухгалтера зависит финансовая безопасность организации.

Приступим к работе. Начнем с проверки контрагента. Если вы работаете с ним впервые, уделите внимание его юридическому и финансовому “прошлому”. Аресты имущества, суды, частые реорганизации, задолженности по кредитам и налогам — повод отложить заключение договора до полного выяснения ситуации. Проверить контрагента можно здесь:

Если договор составлялся грамотным юристом или создан в конструкторе договоров, то можно вычитать только реквизиты. Но, если вы не уверены в качестве документа, то лучше проверить его более тщательно. Необходимо пройтись по всей общепринятой структуре договора и подробно рассмотреть наиболее важные разделы, с точки зрения финансовых рисков.

Преамбула

В юридической практике были случаи. когда договор подписывался работником, уволенным из компании на момент подписания договора. Либо сотрудником из несуществующего дочернего предприятия.

Что делаем? Сверяем сведения, указанные в копиях учредительных документов контрагента (уставе, учредительном договоре и свидетельстве о регистрации) с информацией, внесенной в договор.

Обращаем внимание на то, чтобы ФИО и полномочия должностных лиц, подписывающих документ, были указаны полностью.

Если договор подписывается сотрудником по доверенности, в первую очередь проверяем полномочия (есть ли право заключать и подписывать договоры), затем дату выдачи документа и срок его действия.

Расчеты сторон

Расплывчатая трактовка о выплатах по договору может привести к проблемам с платежами и даже судебным разбирательствам.

Как предупредить такое развитие событий? Анализируем схему взаиморасчетов. Она должна быть четко сформулирована. В ней не должно быть двусмысленных фраз. Проверяем:

— Общую сумму оплаты (пункт должен содержать указание на НДС — “в том числе НДС”, либо “НДС не облагается” с указанием на документ, подтверждающий освобождение от налогов).

— Форму расчетов (могут производиться безналичными, наличными или смешанными платежами).

— Срок оплаты (необходимо указать конкретную дату или количество дней, например, с момента получения, отгрузки товара или заключения договора). Как правило, за нарушение сроков оплаты договором предусматриваются штрафы в виде пени или неустойки.

— Порядок оплаты (можно использовать предоплату, оплату в момент получения и после получения товара).

Ответственность сторон

Нередки случаи, когда требуется привлечь к ответственности недобросовестного контрагента за задержку поставок, некачественный товар и другие нарушения.

Как застраховаться от убытков? В разделе должны быть прописаны штрафные санкции (пени, неустойки, штрафы), предусмотренные за неисполнение условий договора.

Изменение и расторжение договора

Финансовые или иные трудности одной из сторон могут стать причиной внесения в договор изменений или его расторжения.

Поэтому уточняем. Есть ли какие-то особые условия для случаев одностороннего отказа от обязательств. В какие сроки необходимо уведомить вторую сторону. В какой форме это должно быть сделано. И какие санкции за это предусмотрены.

Форс-мажорные обстоятельства

Многие считают этот пункт договора формальным. Но недавнее наводнение в Хабаровском крае показало, что лучше от него не отказываться.

Поэтому включаем в него все обстоятельства, которые могут помешать исполнению договора в конкретной местности и при конкретных обстоятельствах.

Разрешение споров: арбитражная оговорка

Бывает, что разрешение спорных ситуаций невозможно без судебного вмешательства. Если контрагент из другого города, где будут проходить заседания суда? Кому придется оплачивать командировочные юристу? Вам или контрагенту?

“Экономика должна быть экономной”. Указываем местом арбитража свой населенный пункт. И, конечно же, проверяем — указана ли в договоре возможность доарбитражного урегулирования.

Список приложений

К основному договору может прилагаться большое количество сопутствующих документов. Все они важны и отсутствие даже одного из них может стать причиной признания договора недействительным.

Поэтому тщательно проверяем наличие в пакете всех необходимых документов (доверенностей, спецификации, технические задания, актов о приемке-сдаче и т.д., в зависимости от вида договора).

Читать еще:  Необоснованная налоговая выгода и лицензионный договор

Реквизиты сторон: юридические адреса, банковские реквизиты

Ошибка в одной только цифре счета может отправить ваши деньги совсем другому адресату. Придется потратить массу усилий, чтобы вернуть их.

Данную ситуацию легче предупредить, нежели исправить. Поэтому проверяем каждую цифру.

Подписи сторон

Подписать договор может и сотрудник, не указанный в преамбуле. Тогда нужно, чтобы к договору прилагалась Доверенность, в которой указаны его ФИО и полномочия. Если это условие не будет соблюдено, договор будет считаться недействительным.

Проверяем ФИО и полномочия подписанта.

Готово. Договор проверен. Теперь его можно завизировать и дать дальнейший ход.

Заключение договоров и налоговые риски: о чем нельзя забывать

В основе договорных отношений налогоплательщиков лежат два стратегически важных вопроса: насколько содержание договора совпадает с его формой и осуществляется ли на практике все то, что предусмотрено договором? В идеале форма и содержание договора должны совпадать, а все написанное в договоре исполняться. Но есть и другие важные детали.

Общие требования к взаимодействию по любой форме договора

Главная проблема, с которой сталкивается налогоплательщик в рамках договорных отношений, — это подтверждение обоснованности налоговой выгоды. Ведь согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной. В частности, это может произойти в случаях, когда для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом (форма сделки должна соответствовать содержанию) или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. То есть налоговые проблемы контрагента не являются проблемами налогоплательщика. Но есть два исключения:

  • Если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
  • Если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Письмо ФНС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@ обозначило важную проблему — формальный характер сбора налоговыми органами доказательной базы в целях подтверждения фактов получения налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды: «Налоговые органы, не оспаривая реальность осуществления хозяйственной операции с контрагентом, подтвержденной первичными документами, ограничиваются выводами о недостоверности таких документов, основанными только на допросах руководителей контрагентов, заявивших о своей непричастности к деятельности организаций, или на результатах почерковедческих экспертиз».

Впервые письмо ФНС обозначило, что налоговым органам особое внимание необходимо уделять оценке достаточности и разумности принятых налогоплательщиком мер по проверке контрагента. В письме ФНС подробно описано, как это должно происходить на практике.

Анализируя действия налогоплательщика, налоговая:

– оценивает обоснованность выбора контрагента;

– проверяет, отличался ли выбор контрагента от условий делового оборота или установленной самим налогоплательщиком практики осуществления выбора контрагентов;

– выясняет, каким образом оценивались условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта;

– смотрит, заключались ли налогоплательщиком сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

Что может насторожить налоговые органы:

  • отсутствие личных контактов руководства компании-поставщика (подрядчика) и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;
  • отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
  • отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских, производственных, торговых площадей;
  • отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, рекомендаций партнеров или других лиц, сайта контрагента). При этом принимается во внимание наличие доступной информации о других участниках рынка идентичных товаров, в том числе предлагающих свои товары по более низким ценам;
  • отсутствие у налогоплательщика информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ;
  • отсутствие у налогоплательщика информации о наличии у контрагента необходимой лицензии, если сделка заключается в рамках лицензируемой деятельности.

Какие документы запрашивает налоговая у налогоплательщика:

  • документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента;
  • документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;
  • источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента);
  • результаты мониторинга рынка соответствующих товаров, изучения и оценки потенциальных контрагентов;
  • документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.);
  • деловую переписку.

Наличие у налогоплательщика перечисленных документов в значительной степени снижает риски возникновения претензий со стороны налоговых органов. Проблемы могут возникнуть в том случае, когда у налогоплательщика отсутствует выверенная система проверки контрагента, системный подход.

Документальное обоснование выбора контрагента

В случае налоговой проверки придется доказать, что в компании установлен порядок взаимодействия с контрагентом. Для этого нужно разработать специальный документ — это может быть «Положение о проведении мероприятий по проявлению должной осмотрительности и осторожности».

В документе следует описать, как вы вступаете в первичный контакт с контрагентами, какие действия для этого совершаете, как они грейдируются в зависимости от размера и важности контрагента. Особое внимание уделите действиям по мониторингу контрагентов после заключения сделки и выполнения условий.

Из документа может следовать, что контрагенты делятся на несколько групп в зависимости от их важности — критериями могут быть объем закупок, важность для реализации проектов и др. Главное, чтобы объем мероприятий по выяснению надежности и добросовестности контрагента зависел от масштабности сделки.

Для тех, кто входит в первую группу, может быть предусмотрен минимальный список мероприятий. А для третьей группы, наоборот, максимальный. Групп может быть и больше.

Далее в документе уместно описать наборы контрольных мероприятий для каждой группы. Здесь нужно исходить из принципа: чем больше предполагаемых взаимодействий с контрагентом, тем выше потенциальный налоговый риск и тем больше контрольных мероприятий вы должны осуществлять. Поэтому помимо стандартных проверочных действий можно описывать и специфические мероприятия, принятые в компании.

Важная часть положения — требования и обязательства по мониторингу контрагента после заключения сделки.

Цель документа — фиксация правил, в которых раскрывается, как вы проявляете должную осмотрительность. Для налоговиков важно усердие компаний в этом вопросе.

Неважно, какой контракт вы заключаете, важно — с кем именно вы его заключаете. Взаимоотношения с контрагентами влекут ряд других налоговых аспектов, которые уже не связаны с добросовестностью поставщика. Если есть контракт, значит, он влияет на налоговые обязательства налогоплательщиков.

Когда между двумя организациями сделки осуществляются не по рыночным ценам, возникают две проблемы:

  1. если это взаимозависимые лица и сделки признаются контролируемыми, необходимо пересчитать налоговые обязательства исходя из рыночных цен;
  2. для не взаимозависимых лиц с контролируемыми сделками или для взаимозависимых без контролируемых сделок все равно остается риск: если в результате манипулирования ценами происходит снижение налоговых обязательств, то возникает необоснованная налоговая выгода.

Документирование договорных отношений

Проблем не возникнет, если реальные отношения с контрагентом выражены заключенными договорами, а бизнес-процессы фактически задокументированы. Например, в договоре о поставке описывается взаимодействие между покупателем и поставщиком. В зависимости от поставляемого товара видно, что в рамках договора оформляются заявки на отгрузку товара, утверждается транспортный тариф и многое другое, что свидетельствует о реальном бизнес-процессе.

Таким образом, если в договоре описаны фактические отношения, то обязательно остаются «следы» в виде накладных, договоров, актов и других доказательств реальной деятельности.

В данном случае работает правило: чем больше доказательств того, что предусмотренный в договоре порядок взаимодействия реализовывался, тем больше оснований утверждать, что сделка действительно была.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ, каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых сделок.

К таким документам предъявляются конкретные требования:

  • наименование;
  • дата составления;
  • наименование экономического субъекта, составившего документ;
  • содержание факта хозяйственной жизни;
  • величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;
  • наименование должности лица, совершившего сделку, операцию и ответственного за ее оформление, либо наименование должности лица, ответственного за оформление свершившегося события;
  • подписи лиц, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Законодательные нововведения

Федеральный закон от 18.07.2017 № 163-ФЗ ввел новые статьи, связанные с налоговыми выгодами. В частности, в нем говорится о том, что не допускается уменьшение налоговой базы или суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика. По имевшим место сделкам налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и сумму подлежащего уплате налога при соблюдении одновременно следующих условий:

  • основной целью совершения сделки не являются неуплата (неполная уплата) и зачет (возврат) суммы налога;
  • обязательство по сделке исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и лицом, которому обязательство по исполнению сделки передано по договору или закону.

В данном случае прямо говорится о том, что налогоплательщик должен внимательно смотреть за фактами хозяйственной жизни. И если эти факты выдуманные, то никакого уменьшения налоговой базы не будет. Кроме того, необходимо понимать, что сделка должна быть совершена с лицом, которое может являться стороной договора, то есть необходимо подтверждение полномочий того, с кем заключается сделка.

Федеральный закон от 18.07.2017 № 163-ФЗ указывает также и на другой важный аспект: не могут рассматриваться неправомерным в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и суммы подлежащего уплате налога:

  • подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом;
  • нарушение контрагентом законодательства о налогах и сборах;
  • наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок.

Еще один новый документ, на который стоит обратить внимание, — это совместный документ ФНС и Следственного комитета России «Методические рекомендации Следственного комитета России «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)» (Письмо ФНС от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@). В нем приводится перечень вопросов, которые проверяющие из ФНС должны задавать руководителю: кто несет ответственность за количество и качество поставляемых товарно-материальных ценностей, услуг, работ; кто принимает первичные документы от поставщика и подписывается
в документе; где происходит принятие товаров по документу; кто в обязательном порядке должен присутствовать при принятии товаров. Ответы на все эти вопросы должны содержаться в договоре.

Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector