Субординация кредиторов

Андрей Егоров: «Субординация аффилированных кредиторов при банкротстве: актуальный вызов времени»

В мире есть две модели понижения в очередности при банкротстве требований кредитора, связанного с должником корпоративными отношениями: жесткая и мягкая. Жесткая модель, которой придерживается с 2008 г. Германия, гласит: во всех случаях, когда участник должника или его аффилированное лицо стали кредитором должника, эти требования уступают в очередности требованиям независимых кредиторов (их называют внешними кредиторами).

Мягкая модель, на которую ориентировано законодательство Австрии или США, до принятия решения о понижении в очередности (субординации) требует разобраться с тем, в каких условиях предоставлялось кредитование должнику. Если кредит предоставлен в условиях, когда у должника имелись финансовые трудности, то это повод для субординации требований кредитора. Мораль примерно такова: если ты участник, то, действуя в интересах своей компании, ты должен предоставить ей корпоративное финансирование, то есть наделить ее собственным капиталом. Если же, напротив, ты предоставляешь ей заемный (чужой) капитал, то впоследствии ты не вправе рассчитывать на равное положение с иными независимыми кредиторами. Таким образом, субординация в мягкой модели — это плата за непроявление лояльного отношения к своей компании.

Еще один вариант субординации по мягкой модели возможен тогда, когда участник злоупотребляет корпоративной формой в ущерб иным кредиторам.

Например, сразу при создании юридического лица он наделяет его слишком малым уставным капиталом, а недостающие денежные средства предоставляет в заем, или — второй вариант — сначала забирает себе значительную часть прибыли в виде дивидендов, но затем сразу же возвращает обществу полученное в качестве займа.

Российское законодательство до сих пор не знает регулирования, устанавливающего субординацию требований кредиторов — участников должника. Однако судебная практика приступила по сути к субординации таких требований достаточно давно. Переломным стало дело «Свиридова и Юркова» (см. Определение ВС РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (2) по делу № А32-19056/2014).

Это определение уже неоднократно комментировалось в литературе, хотя больше всего я рекомендовал бы обращать внимание на комментарий человека, наиболее близкого к первоисточнику, — И.В. Горбашева 1 .

Тем не менее, поскольку я заметил в судебной практике тенденцию, которая начинает меня весьма беспокоить, я также хотел бы высказаться и призвать к внимательнейшему — а не поверхностному — анализу указанного судебного акта.

Итак, прежде всего, следует ответить на вопрос о том, к какой из известных в мире моделей стал склоняться ВС РФ.

На мой взгляд, ответ очевиден — ни в коей мере не к «жесткой», а всего лишь к «мягкой». Но, увы, есть одно место в определении по делу «Свиридова и Юркова», которое — если его вырвать из контекста, — может породить ощущение, что Верховный суд занял максимально радикальную позицию: мол, любой акционер-займодавец не может рассчитывать на место в третьей очереди кредиторов.

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления… объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.). Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

Выглядят эти слова ВС РФ следующим образом: раз ты участник, тем более мажоритарный, будь добр «расплачиваться» за это автоматической субординацией, ты ведь мог влиять и наверняка влиял на управление своим неудачливым обществом, задолжавшим кредиторам.

Но на самом деле категорически неверно так выдергивать слова из контекста определения ВС РФ!

Во-первых, смотрим на то, с чего судьи Верховного суда начинают мотивировочную часть данного прецедента.

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. Кроме того, тот факт, что участник должника является его заимодавцем, сам по себе не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату суммы займа для целей банкротства.

Это значит, «жесткая» модель субординации отвергается Верховным судом. Остается только «мягкая» модель, для которой нужно найти специальные основания субординации — прежде всего, то или иное злоупотребление участника-кредитора.

В деле «Свиридова — Юркова» Верховный суд нашёл достаточное количество таких дополнительных привязок, которые могли проверить, но не проверили нижестоящие суды.

Распределение прибыли в пользу участника и последующее предоставление должнику финансирования за счет этой прибыли свидетельствует об искусственном кругообороте денежных средств и позволяет сделать вывод о злоупотреблении участником своими правами во вред остальным кредиторам и мнимости многочисленных заемных сделок.

Именно поэтому слова из определения ВС РФ по делу «Свиридова — Юркова» о распределении на участника риска банкротства контролируемого им лица ни в коем случае нельзя вырывать из контекста.

И второе наблюдение, тесно связанное с первым.

Верховный суд в упомянутом определении, как может показаться, переместил бремя доказывания подлинно заемных отношений (в противовес корпоративным) на участников, аффилированных с должником. Однако это тоже не так, хотя, например, АС Московского округа в некоторых делах понимает обсуждаемый тезис именно так прямолинейно, как не стоило бы, если читать определение ВС РФ внимательно (примером может служить постановление от 13.12.2017 № Ф05-15669/2017 по делу № А40-120622/2016).

Дело в том, что Верховный суд выставил в своем определении важное условие, при котором на участников юридического лица должно переходить бремя доказывания того, что предоставленное ими финансирование имеет обычную обязательственную, а не корпоративную природу.

При представлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства.

Иными словами, сначала заинтересованное лицо доказывает, что требование участника является по сути корпоративным, а не обязательственным, и лишь потом участник начинает доказывать иное. О том, какие признаки могут свидетельствовать о корпоративном характере займа, описано в определении по делу «Свиридова — Юркова»: «следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника».

Итак, мой итоговый посыл, ради которого написана данная заметка: необходимо крайне внимательно читать определение ВС РФ по делу «Свиридова — Юркова», не допуская «перегибов на местах». В особенности это касается презумпции корпоративного характера займов, полученных от участников. Эта презумпция может начинать работать не сама по себе, а только после того, как заинтересованное в переброске бремени доказывания лицо само обоснует ряд обстоятельств, которые могут свидетельствовать о злоупотреблениях участниками своим положением при предоставлении займов.

1 Горбашев И.В. Дело «Уралмаш НГО Холдинг» против Свиридова и Юркова. Почему Верховный суд отказался включить требование участников в реестр // Арбитражная практика для юристов. 2017. № 9. С. 30–39

Субординированный кредит

Банковская сфера может предложить разнообразные программы кредитования, среди которых есть субординированный кредит, вялящийся взаимовыгодным для кредиторов и заемщиков.

Что такое субординированный кредит простыми словами?

Это вид кредита, при котором досрочное погашение невозможно. Отношения между заемщиком и кредитором могут быть завершены только после полной выплаты долга в указанный срок. Этот вид кредитования особенно выгоден юридическим лицам, например, при процедуре банкротства такой кредит будет выплачиваться в последнюю очередь.

Вносить изменения в договор имеет право только ЦБ России. При необходимости погасить займ досрочно приходится обращаться с заявлением именно туда.

Условия для предоставления

Получить такой займ можно при соблюдении следующих условий:

  • Выдать кредит может исключительно юридическое лицо, однако физлицо может играть роль инвестора.
  • Минимальный срок кредитования – 5 лет, максимальный не установлен, кредит бывает бессрочным.
  • Долг возвращается в конце срока кредита.
  • При банкротстве заемщика задолженность по субординированному кредиту выплачивается после того как будут закрыты все остальные долги.
  • Заключить договор можно только при разрешении Центрального Банка. Он же обязан участвовать, если планируется внести какие-либо изменения в договоре.
  • Кредит специализированный, поэтому процент годовых не может быть выше ставки рефинансирования.
  • Не требуется обеспечение кредита.
  • Сумма не ограничена, зависит от возможностей кредитора.
  • Играет роль размер уставного капитала заемщика, если сумма кредита превышает сумму уставного капитала на 33% и выше, из этой суммы придется заплатить налог.

Кто может получить субординированный кредит?

Выдать подобный кредит могут:

  • Физические лица.
  • Коммерческие организации.
  • ЦБ.
  • Госучреждения.

Кредиторам выгоден такой вид займа, так как они получают солидную прибыль единовременно.

Требования к заемщикам

Заемщиками могут стать банки или компании, которым необходимы средства для обеспечения капитала. В целом такой кредит напоминает вклад, но работает по другому принципу.

Необходимые документы

При составлении договора от заемщика потребуются документы, подтверждающие его финансовое положение. В договоре нет пункта о его расторжении. Возможно прописать изменение процентной ставки, однако такое решение должно быть одобрено ЦБ. Кроме этого, договор должен включать остальные требования, предъявляемые в этом случае ЦБ.

Договор должен содержать следующие данные:

  • Наименование сторон.
  • Информация об участниках договора.
  • Условия, предоставления субординированного кредита.
  • Размер процентной ставки.
  • Срок.
  • Порядок выплаты.

Кроме договора, потребуется:

  • Устав юридического лица, участвующего в договоре.
  • Паспорт физического лица.

Договор должен заключаться в присутствии нотариуса и быть заверен последним.

Плюсы и минусы

Данный тип кредитования обладает следующими достоинствами:

  • Процентная ставка низкая, не подлежит изменениям.
  • Выплачивать платежи раз в месяц не требуется, платеж делается полностью в конце срока кредита.
  • Доступно погашение акциями предприятия при условии согласия обеих сторон.
  • При банкротстве заемщика кредит выплачивается последним, после погашения других задолженностей.
  • Без согласия ЦБ изменения договора недопустимы.

К минусам можно отнести лишь невозможность погасить кредит заранее. Долг и проценты выплачиваются по окончанию кредита единовременно.

Читать еще:  Что означает банкротство сотрудника для его компании

Вывод: Субординированный заем предусмотрен для юридических лиц, выступающих в качестве заемщиков. Он нужен для увеличения финансового актива такого лица. В качестве кредитора может выступать любое физическое или юридическое лицо, заемщиком может являться исключительно юрлицо.

Субординация в банкротстве. Показания к использованию

ЛИНИЯ ПРАВА

Субординация в банкротстве.Показания к использованию //статья Олега Бычкова, партнера Линии права, Алексея Шмелева, советника Линии права, Станислава Кравцова, юриста Линии права (В соавторстве с экспертами компаний Zaiwalla & Co LLP (Англия) и Bock Legal (Германия))

До недавнего времени в России не был законодательно закреплен институт субординации задолженности. Существовал лишь императивный порядок удовлетворения требований кредиторов. Поэтому в рамках транзакционной работы часто приходилось использовать английское право. Следовательно, никакой корреляции между соглашением о субординации и российским законодательством о банкротстве не существовало в силу отсутствия самого понятия «соглашение о субординации».

Cоглашение о субординации применяется в двух основных случаях:

• осуществление инвестиций в бизнес, который уже имеет кредиторов либо планирует привлечь их в ближайшем будущем. При этом должник и инвестор, зачастую также участвующие в акционерном капитале должника, договариваются об определенной очередности погашения средств, предоставляемых инвестором, с тем чтобы последующие инвестиции, привлекаемые от внешних кредиторов, были для последних более привлекательны;

• реструктуризация существующих обязательств без дополнительных инвестиций или с таковыми.

Чтобы избежать банкротства, кредиторы и должник договариваются об определенном порядке погашения обязательств должником, дабы восстановить его платежеспособность либо сделать его бизнес-модель более предсказуемой для всех участвующих в соглашении кредиторов. Иногда такое соглашение заключается в отношении должника, который уже испытывает определенные трудности с выполнением всех обязательств перед кредиторами либо может испытать их в будущем.

Для более глубокого понимания природы нового для России института субординации мы провели
анализ зарубежного права на предмет соотношения соглашений о субординации и института банкротства.

Наиболее интересной представляется правовая система Англии, суды которой имеют широчайший
опыт в соотнесении соглашений о субординации и института банкротства. Положения о субординации задолженности, используемые в договорах, заключаемых по английскому праву, условно можно разделить на два типа:
• договорная (contractual) субординация, т. е. общая обязанность младшего кредитора не предъявлять к должнику требований (и обязанность должника не исполнять их) до исполнения должником обязательств перед старшим кредитором;
• оборотная (turnover) субординация, т. е. обязан-
ность младшего кредитора, получившего денеж-
ные средства от должника, выплатить их стар-
шему кредитору по соглашению о субординации.

Оба вида субординации продолжают действовать после начала процедуры банкротства (Maxwell
Communications Corp Plc (No 2), Re [1993] 1 WLR 1402). Однако при определенных обстоятельствах суд признает положения о договорной субординации противоречащими публичному порядку (т. е. императивным нормам английского законодательства о банкротстве и ликвидации). Это может произойти, например, в связи с тем, что очередность получения денежных средств, установленная соглашением о субординации, противоречит порядку распределения имущества должника, предусмотренному законом (National Westminster Bank Ltd. v Halesowen Presswork & Assemblies [1972] AC 785 (HL)).

В то же время соглашения кредиторов, содержащие положения об оборотной субординации, никогда
не являлись предметом оспаривания с точки зрения соответствия публичному порядку. Во многом это объясняется тем, что оборотная субординация задолженности, в отличие от договорной, не предполагает обязательного участия должника в договоре, и это позволяет существенно снизить риски оспаривания третьими лицами (должником, другими кредиторами). Следует также учитывать, что в Англии вопрос соотношения соглашений о субординациис процедурой банкротства всегда остается на усмотрение суда, т. к. прямых положений на этот счет в английском законодательстве о банкротстве нет.

Здесь соглашения о субординации задолженности делятся на действующие в рамках и вне рамок процедуры банкротства. Для второго типа немецкий законодатель отказался от нормативного регулирования, однако суды признают их, руководствуясь принципом свободы договора, закрепленным в п. 1 ст. 311 Гражданского кодекса Германии (Bürgerliches Gesetzbuch).

В то же время в немецком законодательстве напрямую закреплена возможность заключения соглашения о субординации задолженности в рамках процедуры банкротства (п. 2 ст. 39 Положения о несостоятельности (банкротстве) (Insolvenzordnung)), когда кредиторы вправе установить перечень старших и младших кредиторов, т. е. тех, в пользу которых имущество распределяется в первую и в последующие очереди.

При этом соглашение о субординации может быть подписано кредиторами как до, так и после нача-
ла процедуры банкротства, а согласие конкурсного управляющего, суда или какого-либо иного лица
на его заключение не требуется.

Право Германии прямо предусматривает включение должника в соглашение о субординации в качестве одной из сторон. Несмотря на отсутствие регулирования стадии до банкротства, исходя
из немецкой правоприменительной практики можно предположить, что включение должника в соглашение о субординации необходимо для того, чтобы оно было обязательным для конкурсного управляющего в случае начала процедуры банкротства (Theiselmann, Handbuch des Restrukturierungsrechts, sec. 1, mn 176 et seq., п. 2 ст. 39 и п. 1 ст. 80 Положения о несостоятельности
(банкротстве) (Insolvenzordnung)).

Поворотный момент в российском праве

С 1 июня 2015 г. вступили в силу изменения в ГК РФ, закрепляющие возможность заключения соглашения о порядке удовлетворения требований кредиторов к должнику, в т. ч. об очередности их удовлетворения и о непропорциональности распределения исполнения (ст. 309.1 ГК РФ) (далее – соглашение о субординации).

Появление такого инструмента в России стоит только приветствовать, но остается ряд вопросов.

1. Может ли стороной соглашения о субординации быть должник?

2. Какие риски связаны с участием или неучастием должника в качестве стороны соглашения?

3. Как соотносится соглашение о субординации с нормами Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон № 127-ФЗ) при банкротстве должника
или кредитора?

Должник – сторона соглашения

Соглашение о субординации в рамках российского права характеризуется тремя особенностями:
• оно заключается между кредиторами и не предполагает наличие должника в качестве стороны;
• соглашение заключается между кредиторами по однородным обязательствам. Следовательно, не предусмотрена возможность его заключения кредиторами по разнородным обязательствам (денежные vs неденежные);
• закон № 127-ФЗ не оговаривает каких-либо исключений или особенностей, связанных с заключенным соглашением о субординации.

Эти характеристики и порождают вопросы о том, может ли являться стороной соглашения непосред-
ственно должник, а также какие существуют плюсы и минусы участия должника в качестве стороны
в соглашении о субординации.

Полагаем, ничто не мешает сделать должника стороной такого соглашения, руководствуясь общим
принципом свободы договора. Это не влияет на действительность или недействительность соглашения.
При этом, оценивая целесообразность заключения соглашения о субординации, в т. ч. должником, необходимо принимать во внимание некоторые обстоятельства.

Риск недействительности соглашения с банкротом

Если после заключения соглашения о субординации в отношении должника будет введена процеду-
ра банкротства, на наш взгляд, существует риск, что это соглашение может быть оспорено и признано недействительным в силу ст. 61.3 Закона № 127-ФЗ. Согласно данной статье сделка, совершенная должником в отношении кредитора, может быть признана недействительной, если она влечет или может повлечь оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими в удовлетворении требований.

С учетом общей направленности соглашения о субординации, которое, по сути, устанавливает при-
оритет требований одних кредиторов над другими, велика вероятность, что соглашение о субордина-
ции будет оспорено, если стороной соглашения помимо кредиторов будет являться должник.

При этом необходимо иметь в виду, что Законом № 127-ФЗ закреплены некоторые временные огра-
ничения (пресекательные сроки), в течение которых такая сделка может быть оспорена:
• если она совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или
в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом;
• совершена в течение шести месяцев до принятия судом заявления о признании должника банкротом и при этом:
– сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;
– сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки.

Банкротство и дополнительные основания для оспаривания

В большинстве случаев соглашение о субординации возникает как часть более широкого круга соглашений (направленных на предоставление инвестиций, долгового финансирования, реструктуризацию задолженности и пр.). Без этих соглашений, стороной по которым является в т. ч. и должник, соглашение о субординации может потерять свой смысл как для кредиторов, так и для должника.

Статьи 61.2, 61.4 Закона № 127-ФЗ допускают признание сделок должника недействительными
и по иным основаниям. Критерии такого признания существенно шире и связаны с оценкой имущественного вреда, нанесенного кредиторам должника, неравноценностью встречного предоставления (критерий рыночности сделки) и т. д.

Все это дает основания полагать, что если должник (независимо от того, будет ли он стороной соглашения о субординации) выступает стороной иных сделок, связанных с соглашением о субординации, есть риск, что такие сделки будут признаны недействительными. В таком случае встает вопрос о целесообразности существования соглашения о субординации после признания связанных с ним сделок недействительными.

Снижение рисков при банкротстве кредитора

Что будет с соглашением о субординации, если оно заключено без участия должника между двумя кредиторами, один из которых в какой-то момент будет признан несостоятельным?

Императивными требованиями Закона № 127-ФЗ установлена очередность исполнения обязательств
должника, и на данный момент никаких исключений из нее в отношении соглашения о субординации
не предусмотрено.

Соответственно, если должник не является стороной соглашения о субординации, то при банкротстве одного из кредиторов все требования другого кредитора к банкроту будут удовлетворяться в порядке, регламентированном Законом № 127-ФЗ.

При этом у кредитора (не признанного банкротом) не будет инструментов управления данной ситуа-
цией на уровне должника, поскольку между ним и должником нет никаких обязательств.

Если же должник будет являться стороной соглашения о субординации, в распоряжении кредитора,
не признанного банкротом, будут дополнительные инструменты влияния на ситуацию, поскольку между таким кредитором и должником будут самостоятельные отношения, вытекающие из соглашения о субординации, и такой кредитор сможет требовать исполнения соглашения о субординации уже от должника.

Отметим, что в соответствии с проектом федерального закона «О внесении изменений в отдель-ные законодательные акты Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) в части регулирования вопросов применения процедур наблюдения и финансового оздоровления» предлагается закрепить обязанность судов и арбитражного управляющего учитывать положения соглашений о субординации на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве. Однако смысл формулировки «учитывать положения соглашений о субординации» не раскрывается.

Читать еще:  Нарушение условий договора страхования

1. Должник может быть стороной соглашения о субординации.

2. В случае возбуждения процедуры банкротства должника высока вероятность того, что соглашение
о субординации, стороной которого он выступает, будет признано недействительным.

3. Наличие должника в качестве стороны соглашения о субординации повышает его надежность для
кредиторов при неисполнении соглашения другими кредиторами либо в случае банкротства одного или нескольких кредиторов.

В силу отсутствия правоприменительной практики рекомендуем в ходе подготовки каждого соглашения о субординации учитывать обстоятельства конкретной ситуации и взвешивать возможные риски.

1. Если должник выступает стороной соглашения о субординации, укажите, что оно продолжает
действовать после начала процедуры банкротства.

2. Используйте все появившиеся в российском праве с 1 июня 2015 г. новые инструменты, включая заверения
об обстоятельствах, возмещение потерь, опцион на приобретение активов и др.

3. Предусмотрите в соглашении о субординации специальные положения на случай:
• банкротства должника;
• банкротства кредитора;
• подачи исков о признании недействительными соглашения о субординации и иных связанных с ним сделок:
неустойку, расторжение соглашения и обязательства сторон в ходе такого расторжения.

Понижение очередности
требований кредиторов в банкротстве

В делах о банкротстве с невероятной скоростью идет развитие судебной практики в вопросах борьбы с недобросовестными кредиторами. Нередко такими кредиторами являются собственники бизнеса, предоставившие займы или иное финансирование контролируемым ими предприятиям — банкротам.

В настоящем приеме мы рассмотрим признаки и условия понижения очередности кредиторов-собственников, правовое регулирование и актуальное правоприменение по заявленной теме.

Зачем участники дают займы обществу?

Целями финансирования юридического лица через выдачу займа являются наращивание кредиторской задолженности в целях осуществления контроля над процедурой банкротства и обход закона в части распределения конкурсной массы.

Для предотвращения негативных рисков для добросовестных участников банкротного процесса суды применяют институт понижения очередности требований кредиторов, или субординацию требований.

Предпосылки субординации и ее значение

По смыслу ст. 2 «Закона о банкротстве» из числа конкурсных кредиторов исключаются участники должника, имеющие к нему притязания, вытекающие из факта их участия в уставном капитале предприятия.

На основании п. 2 ст. 4 «Закона о банкротстве» к требованиям, которые учитываются для определения наличия признаков банкротства должника, не относятся обязательства перед участниками должника, вытекающие из такого участия.

Ст. 148 «Закона о банкротстве» декларирует право участника должника получить имущество должника, оставшееся после завершения расчетов с его кредиторами, и имущество, нереализованное с торгов. Следовательно, законодательство предусматривает, что требования участников удовлетворяются в составе самой последней очереди после текущих, реестровых и зареестровых требований.

Субординация необходима для недопущения нарушения очередности погашения указанных требований в ситуации, когда недобросовестный участник пытается установить свои правопритязания в третью очередь реестра требований. Суды, понижая очередность заявившихся участников должника, ссылаются на упомянутую ст. 2 «Закона о банкротстве», ч. 2 ст. 170 ГК РФ (притворность сделки) и ст. 10 ГК РФ (злоупотребление правом и недопущение действий в обход закона).

Решение о финансировании принимает учредитель, а субординирует требование – суд

Основные принципы субординации впервые были сформулированы ВС РФ в определении от 06.07.2017г. по делу № А32-19056/2014. Участник должника заявлял свои требования к должнику, основанные на договоре займа, источником получения денежных средств у займодавца явились дивиденды, выплаченные самим же должником.

ВС РФ, отменяя судебные акты нижестоящих инстанций, отметил недопустимость противопоставления требования участника должника требованиям независимых кредиторов, т. к. участник наделен управленческими функциями по отношению к должнику путем голосования в общих собраниях участников и несет риск фактического банкротства должника, вследствие своих действий.

Заключение договора займа может использоваться участниками взамен механизма увеличения уставного капитала, что позволяет при введении процедур банкротства создать видимость наличия кредиторской задолженности для искусственного наращивания дружественных долгов для контроля над процедурой банкротства.

Суд переквалифицировал заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам п. 2 ст. 170 ГК РФ, и дал рекомендацию, что при установлении факта обхода закона (п. 1 ст. 10 ГК РФ, абзац 8 ст. 2 «Закона о банкротстве»), необходимо признавать за прикрываемым требованием статус корпоративного требования.

Последствием понижения очередности является отказ в установлении требования кредитора в реестр требований кредиторов. Но, учитывая упомянутые положения ст. 148 «Закона о банкротстве», субординация не означает, что участник не получит имущество в случае, если оно никому не достанется по итогам банкротства.

Нюансы применения правил о понижении очередности участников

Определение ВС РФ от 26.05.2017г. по делу № А12-45751/2015, Постановления АС Московского округа от 11.09.2018г. по делу №А40-143482/2016, АС Уральского округа от 03.10.2018г. по делу № А50-10605/2017 и Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2017г. по делу № А56-83431/2016/тр.4 анонсируют, что для применения субординации требований должны быть следующие признаки и условия:

Во-первых, транзитный характер движения денежных средств, в случае если:

  • денежные средства, выданные должнику, получены от него же в виде дивидендов.
  • денежные средства, полученные от кредитора, были направлены должником аффилированному третьему лицу.
  • приход и расход денег не отражены на балансе должника.

Во-вторых, ненормальное и нерациональное поведение кредитора, выражающееся в:

  • отсутствии действий кредитора, направленных на возврат займа в течение длительного времени.
  • неоднократной уступке права требования к должнику на аффилированное лицо.

В-третьих, отсутствует экономическая целесообразность совершения операций и не раскрыты разумные экономические мотивы выбора определенной линии правоотношений:

  • целесообразность совершения экономической операции должна быть подтверждена.
  • должно быть мотивировано использование конкретной правовой конструкции (займа), а не какой-либо иной (вклад в уставной капитал) для реализации аналогичной экономической операции.

В-четвертых, нерыночные условия договора между участником и должником, обусловленные тем, что:

  • заем выдан до востребования или на неопределенный срок.
  • проценты установлены ниже рыночных обычных процентов.
  • отсутствуют санкции за просрочку исполнения обязательства.

Дивиденды как прикрытие «накачки» реестра требований

Классической ситуацией является субординация судом требования о выплате займа, но возможны и другие вариации применения участниками «схем».

Правила субординации требований применимы и к обратной ситуации, когда предприятие – займодавец идет с требованиями в банкротство гражданина, являющегося участником такого предприятия. Так, ВС РФ в определении от 07.06.2018г. по делу № А41-77824/2015 понизил очередность такого юридического лица, указав, что адекватным способом изъятия участниками денежных средств от успешной коммерческой деятельности их бизнеса является распределение прибыли либо выплата дивидендов.

Несмотря на то, что заемные отношения между юридическим лицом и его участником законодательством допускаются, общество-заимодавец, заявляя о включении задолженности по договору займа в реестр требований, обязано обосновать экономическую целесообразность предоставления денежных средств своему участнику на возвратной основе. Установив признаки притворности такой сделки, суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения, связанные с распределением прибыли по правилам притворности сделки, признав за прикрываемым требованием статус корпоративного. Такое поведение контрагентов по займу недобросовестно, что само по себе достаточно для отказа во включении требований в реестр.

Кроме того, суд отметил необходимость применения повышенного стандарта доказывания по таким требованиям.

Повышенный стандарт доказывания

О повышенном стандарте доказывания при субординации требований упоминается также в определении Верховного Суда РФ от 25.09.2017 по делу N А47-9676/2015. В этом деле суд субординировал требования предприятия, которым фактически владел должник – гражданин через оффшорные компании. Судебная коллегия обратила внимание на обязательное установление связи между действиями должника и различных юридических лиц в сделках. Право требования к недобросовестному кредитору перешло через инструмент поручительства по ст. 365 ГК РФ.

Иной подход влечет возможность неосновательного обогащения кредитора за счет должника на сумму предоставленного дисконта, необоснованно уменьшает конкурсную массу должника и, как следствие, нарушает права добросовестных кредиторов.

Схема перехода прав требования к поручителю – участнику должника или акционеру с последующим предъявлением этих требований к должнику весьма распространена.

Так, определением ВС РФ от 23.07.2018г. по делу № А68-2070/2016 понижена очередность кредитора-заявителя, являющегося акционером компании поручителя, единственным участником и руководителем должника и поручителем, исполнившим обязательство должника по кредитному договору. Суды нижестоящих инстанций, удовлетворяя требования такого поручителя, отметили, что исполнение поручителем, связанным с должником, обязательств последнего за счет собственных средств, является правомерным поведением и не свидетельствует о корпоративном характере этих правоотношений в смысле, придаваемом ст. 2 «Закона о банкротстве».

Коллегия ВС РФ распределила бремя доказывания обстоятельств правомерности поведения в этой ситуации на кредитора, т.к. он объективно обладает большим объемом информации и доказательств. Вышестоящий суд признал неправомерными действия по искусственному наращиванию задолженности должника в ущерб независимым кредиторам. Поручительство использовалось в качестве инструмента, позволявшего участнику занять место залогового кредитора, гарантированно претендовать на значительную часть стоимости ликвидного имущества должника, по существу сохранив его за собой.

Данное дело в чистом виде иллюстрирует механизм субординации, при котором участник претендует на имущество должника лишь в случае, предусмотренном ст. 148 «Закона о банкротстве».

Пределы добросовестности участников при банкротстве

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ в текущем году рассмотрела не менее интересные кейсы о субординации требований кредиторов и раскрыла более сложные и хитрые схемы по наращиванию кредиторской задолженности и обходу закона.

Определением ВС РФ от 05.09.2018г. по делу № А75-3194/2017 оставлено в силе Постановление АС Западно-Сибирского округа от 07.05.2018г. по делу № А75-3194/2017. Упомянутый судебный акт кассационной инстанции раскрыл классическое понимание субординации и анонсировал рекомендации другим судам по схожим делам.

По данному делу гражданин — единственный учредитель и директор кредитора, являющийся к тому же и участником должника с долей в размере 1/2 уставного капитала, с момента начала деятельности должника на нерыночных условиях предоставлял ему займы в размере, превышающем уставный капитал. В установлении таких заемных требований, очевидно подпадающих под признаки увеличения уставного капитала, было отказано, т.к. суд признал их корпоративными, направленными на наращивание подконтрольной кредиторской задолженности с противоправной целью.

Основным критерием субординации, по мнению суда, является то, что нормальный и добросовестный участник будет санировать и финансировать свой бизнес публично – через увеличение уставного капитала, эти сведения подлежат внесению в ЕГРЮЛ и подлежат раскрытию перед третьими лицами.

Недобросовестные собственники предприятий вуалируют докапитализацию бизнеса выдачей займов, не раскрывая истинных мотивов такого поведения. Тем самым от кредиторов такого предприятия скрывается потенциально возникший финансовый кризис. В случае банкротства такого предприятия, его участники справедливо должны нести риски и последствия, в т. ч. предусмотренные ст. 148 «Закона о банкротстве». Учитывая положения ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом, требования учредителей в делах о несостоятельности не могут противопоставляться требованиям разумных и добросовестных кредиторов. Суд в данном случае применяет положения о субординации требований.

Читать еще:  Как обжаловать в арбитражном суде постановление административного органа

Наличие обозначенной судебной правоприменительной практики позволяет изъять из нормальных хозяйственных отношений недобросовестных контрагентов, использующих изощренные способы получения квалифицированного контроля над процедурой банкротства.

Если кредитор аффилирован с должником

Верховный Суд отказался понижать очередность погашений требований аффилированных с должником лиц при банкротстве.

19.03.2019 | Новая адвокатская газета | Зинаида Павлова

Как пояснил Суд, действующее законодательство о банкротстве не позволяет снизить очередность удовлетворения требований связанных кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными. Эксперты «АГ» положительно оценили позицию Верховного Суда. По мнению одного из них, она защищает интересы добросовестных аффилированных с должником лиц в делах о банкротстве, позволяя им получить вложенные денежные средства наравне с иными кредиторами третьей очереди. Другой эксперт отметил, что в рассматриваемом деле ВС разобрался в ситуации, а не стал «причесывать всех под одну гребенку» корпоративности.

4 февраля Верховный Суд РФ вынес определение по делу об оспаривании кредитором, являющимся мажоритарным участником группы компаний, куда входил должник-банкрот, отказа суда включить его требования в реестр.

Суды усмотрели злоупотребление правом в действиях кредитора

В 2011 году ООО «Анкор Девелопмент», входящее в группу компаний «Анкор», заключило договор процентного займа с предпринимателем Сергеем Плешковым, являющимся мажоритарным участником этой ГК. Через четыре года стороны подписали договор новации, по условиям которого ИП предоставил обществу денежные средства на сумму 804 млн руб. (невозвращенный остаток составляет 657 млн руб.). Кроме того, между указанными лицами был заключен договор беспроцентного займа на сумму 50 млн руб. (невозвращенный остаток составляет 27 млн руб.), данный договор гражданин подписал как физлицо.

После возбуждения в отношении общества процедуры банкротства Сергей Плешков обратился в суд в качестве предпринимателя и физлица с заявлением о включении в реестр требований кредиторов задолженности на сумму 684 млн руб. по договорам займа.

Как было установлено судами, должник и другие юрлица (общества «Северная Генподрядная компания» и «Анкор Инвест») были созданы одновременно для реализации проекта по строительству и дальнейшей эксплуатации торгового центра «Солнечный». Для привлечения денежных средств на строительство объекта ГК «Анкор» заключила кредитные договоры с ПАО «Сбербанк России» (правопредшественник общества «Нефтесервис»), по условиям которых она должна согласовывать с последним любое заимствование денежных средств и гарантий, обеспечивать высокие показатели финансовой устойчивости и предоставлять подтверждающие целевое использование кредитных средств документы (исключительно на финансирование выполненных работ по объекту и на приобретение оборудования для объекта).

Арбитражный суд отказал в удовлетворении заявления, ссылаясь на ст. 10 ГК РФ, а также на п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. №35. Так, суд указал на создание между аффилированными лицами искусственного кругооборота денежных средств в виде льготного продолжительного кредитования в форме займов, а также на поведение потенциального кредитора по наращиванию подконтрольной кредиторской задолженности при наличии в этот же период значительной просрочки исполнения обязательств по кредитным договорам.

Впоследствии апелляция отменила это решение и включила в третью очередь реестра требований кредиторов денежные требования Сергея Плешкова на сумму 603 млн руб. Вторая инстанция исходила из того, что условия заключенных должником с банком кредитных договоров не позволяли привлекать заемные средства от иных (независимых) кредиторов и в то же время допускали финансирование со стороны ГК «Анкор», обязательства должника перед которой, в отличие от других кредиторов, субординации не подлежали. Докапитализация должника путем увеличения уставного капитала была невозможна из-за корпоративного конфликта между Сергеем Плешковым и другим участником ГК Сергеем Васеневым.

В дальнейшем суд округа отменил постановление апелляции. Поддержав выводы суда первой инстанции, кассация указала на злоупотребление Сергеем Плешковым своими правами, поскольку спорные правоотношения фактически направлены на увеличение уставного капитала в обход требований закона и являются корпоративными.

ВС согласился с позицией апелляции о включении требований в реестр

Со ссылкой на существенные нарушения Сергей Плешков обратился с кассационной жалобой в Верховный Суд РФ. После изучения обстоятельств дела №А81-7027/2016 Судебная коллегия по экономическим спорам пришла к выводу о ее обоснованности.

Коллегия пояснила, что действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, понижающих очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными. Факт того, что участник должника является его заимодавцем, сам по себе не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату суммы займа для целей банкротства.

При этом Верховный Суд подчеркнул наличие собственной судебной практики, согласно которой при определенных обстоятельствах участнику либо иному аффилированному по отношению к должнику лицу может быть отказано во включении его требования в реестр, в частности, когда заем прикрывал корпоративные отношения по увеличению уставного капитала (п. 2 ст. 170 ГК РФ) либо когда финансирование предоставлялось в рамках реализации публично не раскрытого плана выхода фактически несостоятельного должника из кризиса при условии, что такой план не удалось реализовать.

Во избежание путаницы ВС пояснил: «При рассмотрении подобной категории дел в каждом конкретном случае надлежит исследовать правовую природу отношений между участником (аффилированным лицом) и должником, цели и источники предоставления денежных средств, экономическую целесообразность и необходимость их привлечения путем выдачи займа, дальнейшее движение полученных заемщиком средств и т.п.».

Поскольку в кредитных договорах с банком содержалось в том числе условие о том, что требования участников ГК «Анкор» перед банком не субординируются, включение такого условия может рассматриваться как действия, направленные на заключение впоследствии соглашения между кредиторами о порядке удовлетворения их требований к должнику (ст. 309.1 ГК РФ). Договорившись об этом, банк (и, как следствие, его правопреемник) согласился с тем, что требования участников группы компаний должника могут быть ему противопоставлены без возражений по мотиву необходимости понижения их очередности. «При этом не имеется каких-либо оснований полагать, что данное условие договора не применяется в процедуре банкротства. Напротив, экономические мотивы урегулирования отношений подобным образом обусловлены в первую очередь возможным банкротством заемщика в будущем», – отметил Суд.

С учетом достигнутой с мажоритарным кредитором договоренности по поводу несубординации требований аффилированных к должнику лиц и того, что механизм привлечения средств для строительства ТЦ не скрывался от независимых кредиторов должника, ВС сделал вывод об отсутствии у нижестоящих судов оснований для понижения очередности погашения задолженности перед Сергеем Плешковым.

Также Суд отметил отсутствие в материалах дела доказательств выдачи Сергеем Плешковым займов с целью компенсации негативных результатов его воздействия на хозяйственную деятельность должника либо сокрытия кризисной ситуации от кредиторов, транзитного характера перечислений с целью создания искусственной задолженности. По условиям кредитных договоров, банк обладал всей полнотой информации о финансовом состоянии и корпоративной структуре должника и ГК «Анкор», привлеченных инвестициях, имел право прекратить финансирование либо потребовать досрочного возврата кредита в случае ухудшения экономических показателей. Обязательства должника по кредитным договорам обеспечивались поручительствами аффилированных лиц, а также залогом недвижимого и иного имущества.

Следовательно, банк изначально имел намерение финансировать строительство объекта совместно с ГК «Анкор», являясь по сути соинвестором. Более того, в дальнейшем между участниками должника и банком велись переговоры о приобретении последним 51% долей в уставном капитале должника в счет задолженности по кредитным договорам. Таким образом, банк рассматривал участников должника фактически как своих партнеров по строительству ТЦ.

В связи с этим Верховный Суд РФ вынес Определение №304-ЭС18-14031, которым отменил постановление окружного суда и оставил в силе постановление апелляции.

Позиция ВС защитит добросовестных кредиторов-участников

Партнер юридической компании Tenzor Consulting Group Антон Макейчук полагает, что определение ВС РФ имеет безусловно позитивное значение для текущей правоприменительной практики. «Данный судебный акт по сути развеивает миф некоторых правоприменителей, которые полагают, что раз кредитор является аффилированным к должнику, то его требование подлежит субординации, – отметил он. – Данная трактовка позиций Верховного Суда о субординации требований, которые сформированы на протяжении последних двух лет, является ошибочной и не соответствует смысловой нагрузке, которую вкладывал в нее Суд».

По мнению эксперта, ВС справедливо отметил: если участник должника является его заимодавцем, это само по себе не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату суммы займа для целей банкротства: «Верховный Суд в очередной раз призывает суды нижестоящих инстанций отойти от формального подхода в рассмотрении споров и исследовать правовую природу отношений между аффилированным лицом и должником в каждом случае отдельно».

По словам Антона Макейчука, в противном случае неверное применение положений о субординации обязательств может привести к негативным последствиям в развитии рыночных отношений и дестабилизирует и без того хрупкую экономическую ситуацию на рынке, поскольку участникам (аффилированным лицам) будет крайне невыгодно и рискованно вкладывать свои денежные средства в реализацию тех или иных проектов компании. «Таким образом, отраженная в комментируемом определении ВС позиция направлена на защиту добросовестных кредиторов-участников (аффилированных лиц) в делах о банкротстве, позволяя им получить вложенные денежные средства наравне с иными кредиторами третьей очереди», – отметил эксперт.

Наш комментарий:

Ольга Жданова, ИНТЕЛЛЕКТ-С, специально для «Новой адвокатской газеты»:

Арбитражный управляющий, руководитель группы практик «Корпоративное право и банкротство» Группы правовых компаний ИНТЕЛЛЕКТ-С Ольга Жданова отметила, что в последнее время практика судов складывалась таким образом, что кредитору, аффилированному с должником, включиться в реестр требований было практически невозможно.

По мнению эксперта, такая ситуация, с одной стороны, прекратила многочисленные нарушения со стороны недобросовестных собственников по выводу активов и установлению контроля над банкротством. Но с другой стороны, это создало явный перегиб в пользу независимых кредиторов по сравнению с аффилированными. «В юридическом сообществе все чаще можно было увидеть мнения о бесконтрольном нарушении прав таких кредиторов по единственной причине – связанности с должником, пояснила Ольга Жданова. – Вышеуказанное определение Суда можно расценивать как позитивное в плане того, что суд все же разобрался в ситуации, а не стал «причесывать всех под одну гребенку» корпоративности».

Эксперт полагает, что банк действительно создал определенные условия кредитования, при которых включение аффилированного кредитора в реестр наравне с другими, носит справедливый характер. При этом она с сожалением отметила, что «для достижения этого результата кредиторам пришлось дойти до Верховного Суда, а нижестоящие суды, не пытаясь разобраться в ситуации, автоматически применяют сложившуюся практику, «выкидывая» из реестра любого хоть как-то аффилированного с должником кредитора».

Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector