Как в договоре субподряда запретить привлекать иностранцев без разрешения

Кто будет отвечать за привлечение к работе иностранца без разрешения на работу: заказчик, подрядчик или субподрядчик?

Нет, в данном случае компании-подрядчику не нужно получать разрешения на работу для иностранных граждан, которые трудоустроены в американской компании. Этим должен заниматься непосредственный работодатель. Но и допускать на объект работников без разрешения на работу вы не вправе. В этом случае может грозить штраф до 800 000 руб. (за каждого иностранца).

Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников (п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»).

За привлечение к трудовой деятельности в России иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у него разрешения на работу либо патента предусмотрено наказание по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. В частности, для граждан это штраф в размере от 2000 до 5000 руб., для должностных лиц — от 25 000 до 50 000 руб., для юридических лиц — от 250 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток.

А если такое правонарушение совершено в Москве, Санкт-Петербурге, Московской или Ленинградской области, то штрафы еще выше. Так, для граждан предусмотрен штраф от 5000 до 7000 руб., для должностных лиц — от 35 000 до 70 000 руб., для юридических лиц — от 400 000 до 1 млн руб. либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток (ч. 4 ст. 18.15 КоАП РФ).

Привлечение к трудовой деятельности — это не обязательно оформление трудового или другого договора с иностранцем. Это фактический доступ такого лица к работам в интересах определенного заказчика (работодателя) (п. 1 примечания к ст. 18.15 КоАП РФ). А значит, в зоне риска не только подрядчик или субподрядчик, которые наняли иностранцев без разрешения на работу, но и заказчик, который допустил таких лиц к работе. Такую позицию высказывал и ВАС РФ (см. Определение ВАС РФ от 05.06.2012 № 17221/11 по делу № А40-13149/11-94-120).

Примеры из практики

В одном деле индивидуального предпринимателя как генподрядчика оштрафовали на 800 000 руб. по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ за то, что на строительном объекте заказчика работал иностранец без разрешения на работу или патента. Суд первой инстанции признал это решение незаконным. Апелляция с ним согласилась. Но кассация отменила судебные акты и отказала в удовлетворении требования о признании решения незаконным. Дело дошло до ВС РФ, который согласился с позицией кассации. ВС РФ указал, что возложение ответственности и обязанности на субподрядчиков не заменяет и не исключает обязанности генподрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также по недопущению к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу. Генподрядчик должен был проверять легальность привлечения к трудовой деятельности субподрядчиками иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как лица, ответственного за осуществление строительных работ.

Постановление ВС РФ от 29.06.2016 № 308-АД16-2457

Позже ВС РФ немного смягчил свою позицию. Так, еще в одном деле на строительном объекте было обнаружено, что работник субподрядчика является иностранным гражданином и не имеет разрешения на работу. За это к административной ответственности привлекли генподрядчика, штраф составил 250 000 руб. Генподрядчик подал заявление о признании недействительным постановления о привлечении его к административной ответственности. Он указывал, что заказчик согласовал выбор субподрядчика. А сам иностранец являлся работником субподрядчика.

Суды трех инстанций признали генподрядчика виновным и отказали в удовлетворении его заявления. Но ВС РФ отменил их судебные акты и прекратил производство по делу. Суды не учли буквальное толкование ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, согласно которой административной ответственности подвергается, в частности, лицо, осуществившее непосредственное привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу либо патента. В данном случае таким лицом, которое непосредственно привлекло к труду иностранного работника, генподрядчик не являлся. Также ВС РФ отметил, что наличие в государственном контракте условий о необходимости соблюдения генподрядчиком требований миграционного законодательства не свидетельствует о том, что он является субъектом вменяемого административного правонарушения, поскольку материалами дела достоверно не подтверждено, что именно он допустил к выполнению работ либо использовал труд иностранного работника.

Постановление ВС РФ от 21.02.2018 № 38-АД17-5

Подобная позиция прослеживается еще в одном постановлении ВС РФ. Индивидуального предпринимателя оштрафовали за то, что она допустила к работе по уборке территории иностранного работника без разрешения на работу. В суде индивидуальный предприниматель доказала, что сдавала территорию в субаренду субарендаторам и сама иностранных работников не привлекала. ВС РФ прекратил производство по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Постановление ВС РФ от 01.10.2018 № 18-АД18-51

Тем не менее нижестоящие суды по-прежнему привлекают к административной ответственности генподрядчиков и заказчиков, даже если иностранец был трудоустроен у субподрядчика и именно он привел нелегального работника на объект.

Пример из практики

В одном деле проверяющие выявили, что иностранец без разрешения на работу работал в интересах заказчика. В суде выяснилось, что компания не заключала трудовой или другой договор с иностранным работником. У нее был заключен договор подряда с физлицом на проведение этих работ, и именно это физлицо привело иностранца без разрешения на работу на объект заказчика. Несмотря на это, суды согласились со штрафом для заказчика. Они указали, что физлицо по договору подряда являлось не подрядчиком, а посредником между заказчиком и иностранным работником. ВС РФ отказал в передаче этого дела на рассмотрение коллегии.

Определение ВС РФ от 26.04.2019 № 307-ЭС19-5522 по делу № А56-60428/2018

При этом штраф грозит и субподрядчику, который взял на работу иностранного работника без разрешения на работу и привел на объект заказчика (генподрядчика). Например, такая ситуация была в постановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2019 по делу № А25-1260/2019.

В вашей ситуации к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ могут привлечь как компанию-генподрядчика, так и субподрядчика или заказчика, поскольку иностранные работники будут трудиться в интересах каждого из этих лиц. Причем больше вероятности, что в первую очередь оштрафуют генподрядчика или заказчика, а не субподрядчика, который фактически нанял иностранцев без документов. Причем если уполномоченный орган привлечет компанию к ответственности, то штраф придется заплатить в отношении каждого нелегального работника. То есть если их будет 10 человек, то с минимальным штрафом (250 000 руб.) придется заплатить 2,5 млн руб. (прим. 2 к ст. 18.15 КоАП РФ).

Чтобы минимизировать риски, нужно в договоре с субподрядчиком закрепить условие о том, что все лица, которые будут выполнять работы на объекте заказчика, должны иметь разрешения на работу на территории РФ или патент. Также нужно предусмотреть, что если генподрядчика оштрафуют из-за привлечения субподрядчиком иностранцев без соответствующих документов, то субподрядчик обязан возместить убытки в виде взысканного с генподрядчика штрафа (также можно включить в договор условие о возмещении судебных расходов или выплате дополнительного штрафа в конкретном размере).

Читать еще:  Обособленные подразделения – как выбрать между филиалом и другими вариантами

ФАС: поставщика нельзя ограничивать в привлечении субподрядчиков

На последней позиции в ТОП-5 нарушений заказчиков в рамках 223-ФЗ, который составила Федеральная антимонопольная служба, оказалось ограничение на привлечение субподрядчиков. Начальник управления контроля размещения госзаказа ФАС Артем Лобов рассказал, почему устанавливать такое ограничение для исполнителя по контракту нельзя.

— Какой закон заказчики нарушают в этом случае?

— В 223-ФЗ говорится, что заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Кроме того, согласно закону, при закупке заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Поскольку участник закупки является субъектом предпринимательской деятельности, он вправе привлекать для выполнения работ субподрядчиков. А вот установление в документации запрета на их привлечение ограничивает генподрядчика в свободной предпринимательской деятельности и является вмешательством в работу участника.

Нарушением является и требование согласования субподрядчиков с заказчиком, так как согласование или отказ в согласовании субподрядчика полностью зависит от желания заказчика. Решения и предписания ФАС России по соответствующим делам не раз поддерживались в суде.

Если же на основании этого требования заявка была отклонена, то нарушителю грозит штраф, который предусмотрен в КоАП РФ (часть 8 статья 7.32.3). В среднем сумма штрафа для должностных лиц составляет от 10 тыс. до 30 тыс. рублей, а для юрлиц – от с 100 тыс. до 300 тыс. рублей.

— Почему заказчики запрещают использовать субподрядчиков?

— По мнению некоторых заказчиков, запрет или ограничение привлечения к исполнению контракта соисполнителей – это не требование к участникам закупок, а некое условие исполнения контракта уже после проведения торгов.

Обосновывая свою позицию, заказчики ссылаются на положение части 1 статьи 706 ГК РФ. Там говорится, что если в законе или договоре у подрядчика нет обязанности выполнить работу лично, то он вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков.

Вместе с тем, 223-ФЗ – это основной закон, на который следует опираться. Он направлен на расширение конкуренции, возможности участия в закупках неограниченного круга лиц. Поэтому положение ГК РФ необходимо применять с учетом требований специального закона – 223-ФЗ.

— В каких случаях поставщики не могут обойтись без субподрядчиков?

— В рамках 223-ФЗ разработаны меры поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, которые направлены на привлечение их к участию в корпоративных закупках. Так, постановление Правительства РФ № 1352 «Об особенностях участия субъектов МСП» устанавливает им особый статус для участия в закупках. Там же прописан исчерпывающий перечень документов, которые заказчики вправе потребовать от участника закупки, к примеру, чтобы подтвердить статус субъекта МСП.

Согласно этому постановлению, если в документации о закупке есть условие обязательного привлечения субподрядчика из числа субъектов МСП, то победитель торгов при исполнении договора обязан прилечь к исполнению субподрядчиков.

— Какие риски есть у заказчика, если он разрешит использовать субподряд?

— В соответствии с частью 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. Таким образом, законодательством предусмотрен механизм минимизации рисков при использовании субподрядчиков для исполнения обязательств по договору.

— Является ли использование субподряда признаком того, что данный поставщик – это посредник?

— Ответственность по контракту за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств перед заказчиком несет подрядчик, а не субподрядчики. Следовательно, заказчик и субподрядчик независимы друг от друга и не вступают между собой непосредственно в прямые гражданско-правовые отношения. Они также не несут между собой юридических прав и обязанностей. При этом генеральный подрядчик несет персональную ответственность между заказчиком и субподрядчиком. Таким образом, использование субподряда не означает, что поставщик является посредником между субподрядчиком и заказчиком, так как он наделен персональной ответственностью в данных правоотношениях.

Беседовала Ангелина Зеленькова.

Про другие нарушения из ТОП-5 от ФАС России:

Субподряд по 44-ФЗ и 223-ФЗ: новые запреты и ограничения

Субподряд в рамках 44-ФЗ — это привлечении сторонних организаций для частичного или полного выполнения обязанностей по госконтракту.

В практике государственных закупок довольно часто встречаются ситуации, когда победитель торгов делегирует частичное или полное исполнение обязательств по контракту на третьих лиц.

Предусматривается 2 варианта привлечения субподрядчиков по 44-ФЗ:

когда подрядчик обязан воспользоваться услугами третьих лиц, в случае закупки у СМП, СОНКО, т.к. это отражено в требованиях заказчика;

подрядчик на собственное усмотрение нанимает субподрядчика для исполнения контракта. В данном случае присутствует ряд ограничений, о которых мы расскажем ниже.

Привлечение субподрядчиков из СМП, СОНКО

В ч. 1 ст. 30 44-ФЗ устанавливается, что государственные заказчики обязаны осуществлять не менее 15% от своего годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций.

Согласно п. 5 ст. 30 44-ФЗ, если заказчик в тендерной документации устанавливает требование к подрядчику, не являющемся СМП или СОНКО, привлечь к исполнению контракта субъекты малого предпринимательства, то он должен четко отразить объем работ, который должен быть выполнен такими организациями. Объем устанавливается в процентном соотношении от НМЦК.

При наличии данного требования, выигравший участник заключает договор субподряда с СМП, СОНКО, а заказчик засчитает объем выполненных работ таким субподрядчиком в счет годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства в отчете о проведенных закупках.

В случае нарушения подрядчиком, не являющимся СМП, СОНКО требования о привлечении таких организаций к исполнению контракта, договор должен быть расторгнут заказчиком в одностороннем порядке.

Тендерный займ на обеспечение участия в торгах

за 2 часа, для любой торговой площадки, единоразовая оплата

Помимо исполнения требования заказчика о привлечении субподрядчика, поставщики могут пойти на такой шаг по собственному усмотрению. Рассмотрим это обстоятельство подробнее.

Субподряд на исполнение государственного контракта

Некоторые подрядчики не ставят в известность заказчика о том, что к выполнению договора были привлечены третьи лица, а отследить подобные действия не всегда является возможным.

Почему же заказчику может не понравиться такой подход?

Все просто, составляя тендерную документацию, организатор торгов четко указывает обязательные условия для участников, например, наличие лицензий, СРО или определенного опыта в закупках.

Победитель тендера, подключая к исполнению контракта субподрядчика, может проигнорировать эти условия, что, вероятно, повлияет на качество и другие параметры выполнения работ (оказания услуг или поставку товара).

Естественно, заказчика может не устроить такой подход. Но отследить весь процесс исполнения договора можно только при наличии полной отчетности о движении денежных средств, затраченных на выполнение контракта.

Генподрядчик самостоятельно оплачивает все услуги по договору с субподрядчиком и несет полную ответственность перед заказчиком за качество этих услуг.

Запрет на привлечение субподрядчиков по 44-ФЗ

За нарушение запрета о привлечении субподрядчиков для исполнения контракта, к поставщику могут быть применены санкции.

В Федеральном законе о контрактной системе выделено ряд отраслей, в которых победителю торгов запрещено нанимать третьих лиц для выполнения госконтракта.

Ранее это относилось к сфере научно-исследовательских работ, но с 2017 года запрет коснулся субподряда на строительные работы, перечень которых находится ниже.

25.05.2017 вступило в силу ПП РФ 15.05.17 №570

Данный документ содержит:

список и объем работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, которые победитель госзаказа должен выполнить самостоятельно, без привлечения посредников;

Читать еще:  Когда можно получить разъяснение решения суда

изменения, которые были внесены в правила определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение обязанностей по контракту.

Перечень видов работ включает в себя 34 пункта:

1. Подготовительные работы

2. Земляные работы

3. Инженерная подготовка территории

4. Инженерная защита территории

5. Свайные работы

6. Устройство фундаментов и оснований

7. Возведение несущих конструкций

8. Возведение наружных ограждающих конструкций

9. Устройство кровли

10. Фасадные работы

11. Внутренние отделочные работы

12. Устройство внутренних санитарно-технических систем

13. Устройство внутренних электротехнических систем

14. Устройство внутренних трубопроводных систем

15. Устройство внутренних слаботочных систем

16. Установка подъемно-транспортного оборудования

17. Монтаж технологического оборудования

18. Пусконаладочные работы

19. Устройство наружных электрических сетей и линий связи

20. Устройство наружных сетей канализации

21. Устройство наружных сетей водоснабжения

22. Устройство наружных сетей теплоснабжения

23. Устройство наружных сетей газоснабжения

24. Устройство дорожной одежды автомобильных дорог

25. Работы по обустройству автомобильной дороги

26. Устройство верхнего строения железнодорожного пути

27. Устройство трубопроводов

28. Устройство переходов сетей и трубопроводов через естественные и искусственные препятствия

29. Устройство туннелей

30. Устройство штолен

31. Устройство искусственных сооружений

32. Дноуглубительные и водолазные работы

33. Гидротехнические работы

Теперь заказчик обязан включить в условия тендерной документации возможные виды работ, которые подрядчик должен выполнить самостоятельно.

До 1 июля 2018 года совокупный объем конкретных работ, выполненных подрядчиком по условиям контракта, должен составлять не менее 15% от стоимости заключенного контракта.

После 1 июля 2018 года — объем самостоятельно выполненных работ поставщиком не должен быть меньше 25%.

Важно: в проект контракта заказчик включает только возможные виды работ, которые подрядчик может выполнить самостоятельно. А непосредственно при заключении контракта, по согласованию с подрядчиком, прописываются уже конкретные виды работ.

Все вышеописанные требования и условия распространяются на извещения и контракты, которые были опубликованы и заключены после вступления в силу постановления от 15 мая 2017 №570.

Видео «Субподряд в госзакупках»

Штрафы за нарушение запрета на субподряд по 44-ФЗ

Также новым постановлением предусмотрены санкции за нарушение подрядчиком условия о запрете использования субподряда.

Поставщик, воспользовавшийся услугами субподряда при оказании вышеописанных видов работ, должен оплатить штраф в размере 5% от стоимости выполненных субподрядчиком работ.

Поиск аукционов для участия в торгах по вашей тематике

Подбор соответствующих заданному ОКПД закупок

Субподряд по 223-ФЗ

В 223 Федеральном законе нет ограничений на привлечение третьих лиц для выполнения контракта. Поставщику необходимо внимательно изучить Положение о закупке заказчика. Как и в случае 44-ФЗ, там может быть обозначено требование к привлечению субподрядчиков из субъектов МСП.

Постановление Правительства N 1352 (с изменениями от 16.12.2016) предписывает обязательство оплаты договоров по 223-ФЗ в срок, не позднее 30 дней с даты подписания заказчиком актов о приемке товаров, работ или услуг по контракту.

Поэтому, если субподрядчик подбирается путем проведения закупки по 223 Федеральному закону, оплата за его услуги должна быть осуществлена в вышеуказанный срок после их приемки.

Генподрядчик не может ориентироваться на сроки, указанные в положении о Закупках заказчика для оплаты услуг субподряда, которыми он воспользовался для исполнения обязательств по контракту.

Оценивая нововведения в ограничениях на субподрядные работы можно заключить, что основной целью этого постановления является заставить поставщика выполнять обязательства по контракту самостоятельно, по крайне мере, хотя бы их часть.

Это поможет свести к минимуму деятельность компаний, которые только выигрывают тендер, а его исполнение полностью перекладывают на субподрядчиков, зарабатывая на разнице в стоимости контракта и оплате фактическому исполнителю.

©ООО МКК «РусТендер»

Вопреки судебной практике Генподрядчик освобожден от ответственности за привлечение Субподрядчиком иностранного работника с нарушением миграционного законодательства

ЛЕНИНГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

РЕШЕНИЕ

от 27 мая 2014 г. N 7-769/2014

Судья Ленинградского областного суда Осоцкий А.И.,

при секретаре О.Г.,

рассмотрев жалобу ООО «Малиновка Инвест» на постановление судьи Волховского городского суда Ленинградской области от 17 апреля 2014 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ),

постановлением судьи Волховского городского суда Ленинградской области от 17 апреля 2014 г. ООО «Малиновка Инвест» привлечено к административной ответственности по ч. 4 ст. 18.15 КоАП РФ и подвергнуто наказанию в виде административного штрафа в размере 400000 рублей.

Из постановления усматривается, что 28 января 2014 г. ООО «Малиновка Инвест» привлекло в нарушение Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» к трудовой деятельности на строительстве жилого дома (коттеджа) по адресу: Ленинградская область, Волховский район, с. Старая Ладога гражданина Республики Молдова П., года рождения, не имеющего разрешения на работу в Ленинградской области.

В жалобе ООО «Малиновка Инвест» содержится просьба об отмене постановления судьи и о прекращении дела в связи с неправильным применением судом норм материального права.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав генерального директора ООО «Малиновка Инвест» А., защитника Ана И.П., прихожу к выводу о наличии оснований для отмены постановления суда.

В соответствии с п. 4 ст. 13 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации при наличии разрешения на работу.

Административным правонарушением, предусмотренным ч. 4 ст. 18.15 КоАП РФ, признаются нарушения, предусмотренные чч. 1 — 3 данной статьи, совершенные в городе федерального значения Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области.

Совершение юридическим лицом, административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.15 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа в размере от четырехсот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

Положениями ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ устанавливается административная ответственность за привлечение юридическим лицом к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

Как видно из постановления суда, в ходе производства по делу был установлен факт осуществления трудовой деятельности 28 января 2014 г. на строительстве жилого дома (коттеджа) по адресу: Ленинградская область, Волховский район, с. Старая Ладога гражданином Республики Молдова П.

Вместе с тем, принимая решение по делу, суд пришел к выводу, что П. был привлечен к трудовой деятельности гражданином С. по собственной инициативе без согласования с руководством ООО «Малиновка Инвест». По мнению суда, данное обстоятельство, тем не менее, не свидетельствует об отсутствии вины ООО «Малиновка Инвест», поскольку, как указывается в постановлении, «по смыслу закона, юридическое лицо, ответственное за выполнение работ, не освобождается от обязанности контролировать соблюдение действующего законодательства, как сотрудниками при проведении хозяйственной деятельности, так и привлеченными ими работниками или субподрядчиками».

Судом, между тем, не было учтено, что субъективная сторона административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, характеризуется умыслом, то есть, юридическое лицо осознанно совершает действия по привлечению непосредственно либо через уполномоченных им лиц к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента.

Читать еще:  Договор поставки – условия заключения, расторжения и нюансы исполнения

В ходе производства по делу суд фактически установил, что ООО «Малиновка Инвест» не только не привлекало непосредственно к трудовой деятельности гражданина Республики Молдова П., но и не было осведомлено о его работе на строительном объекте (иное могло рассматриваться как допуск организацией к работе указанного лица).

При таких обстоятельствах привлечение к трудовой деятельности П. гражданином С. содержит признаки злоупотребления последним своими обязанностями, что необязательно не могло иметь место и при принятии ООО «Малиновка Инвест» разумных и обычно достаточных мер (что не было опровергнуто) по контролю за соблюдением действующего законодательства работниками организации или другими лицами на строительном объекте.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Учитывая изложенное, считаю, что вина ООО «Малиновка Инвест» в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.15 КоАП РФ, не установлена, в связи с чем постановление судьи Волховского городского суда Ленинградской области от 17 апреля 2014 г. подлежит отмене на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ.

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 30.7, ст. 30.9 КоАП РФ, судья

постановление судьи Волховского городского суда Ленинградской области от 17 апреля 2014 г., принятое в отношении ООО «Малиновка Инвест» по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отменить, производство по делу прекратить.

Ответственность Подрядчика при привлечении им Субподрядчика без согласования с Заказчиком

При рассмотрении любого вида гражданско-правового договора необходимо руководствоваться спецификой его формирования. В отношении заключения, расторжения договора действуют общие нормы гражданского законодательства, Главы 28, 29 ГК РФ.

Договор субподряда — самостоятельный договор, но он является производным от договора генерального подряда, на основе которого он заключается.

Привлечение субподрядчиков может потребоваться подрядчику при заключении, договоров на выполнение работ с участием специалистов различного профиля или работ, состоящих из нескольких производственных операций, каждая из которых может быть предметом отдельного договора подряда.

В соответствии с ч.1 ст. 706 ГК РФ заказчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков, если из закона и договора не вытекает условие выполнить предусмотренную договором работу им лично. По общему правилу право подрядчика на привлечение субподрядчика не ограничивается. Однако стороны в Договоре генерального подряда могут прописать обязанность выполнения подрядчиком работ лично.

Если же стороны при заключении договора подряда допускают возможность привлечения подрядчиком субподрядчиков, то договором желательно предусмотреть:

  • дополнительные условия для привлечения подрядчиком субподрядчиков (согласование определенных лиц, перечня работ и т.п.);
  • оплата работ субподрядчика непосредственно заказчиком или подрядчиком;
  • право заказчика предъявлять субподрядчику требования в связи с нарушением договора субподряда.

При согласовании условия о привлечении субподрядчиков стороны могут установить в договоре подряда дополнительные требования, при соблюдении которых подрядчик будет вправе привлечь к выполнению работы третьих лиц:

  • перечень конкретных лиц, которых подрядчик вправе привлекать к выполнению работы;
  • обязанность подрядчика в случае возникновения необходимости в привлечении к исполнению своих обязательств субподрядчиков получить письменное согласие заказчика на такое привлечение;
  • обязанность подрядчика письменно уведомить заказчика о заключении договора субподряда;
  • обязанность подрядчика письменно согласовать с заказчиком выбор субподрядчиков порядок;
  • форма и срок направления запросов и ответов на них устанавливаются в договоре, право подрядчика привлекать субподрядчиков только к выполнению отдельных видов работ;
  • штрафные санкции для подрядчика при привлечении субподрядчика без согласования.

Заказчик может требовать возмещение убытков с подрядчика, причиненных участием субподрядчика в исполнении договора на основании п.2 ст. 706 ГК РФ. Этот вывод находит подтверждение в судебной практике и дополнительно обосновывается отсутствием договорных отношений между заказчиком и субподрядчиком (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.05.2005 № Ф04-3207/2005(11590-А75-8)). В свою очередь, подрядчик будет не вправе требовать возмещения убытков в виде расходов, понесенных в связи с оплатой работ субподрядчикам. Но, несмотря на нарушения, подрядчиком договорных обязательств Заказчик не имеет права уклоняться от оплаты принятых им работ (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.01.2014 г. № Ф03-6706/2013 по делу № А51-24489/2012 г.).

Согласно ч. 3 ст. 706 ГК РФ заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, которые заключены каждым из них с генподрядчиком. Исключение составляют случаи, когда законом или договором предусмотрено иное. Однако арбитражные суды иногда рассматривают споры, связанные с тем, что заказчик в нарушение этой нормы предъявляет требования непосредственно к субподрядчику.

В судебной практике возникают также споры по вопросу об отношениях между заказчиком и субподрядчиком:

  • предъявление требований Заказчиком с субподрядчику, в случае если между ними, с согласия генерального подрядчика, заключен договор на выполнение отдельных работ или в договоре подряда и субподряда установлено, что заказчик рассчитывается непосредственно с субподрядчиком и последний несет какие-либо обязательства перед заказчиком (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»);
  • наличие условия договора субподряда, согласно которому субподрядчик обязан сдать результат работ заказчику, не влечет возникновение отношений между заказчиком и субподрядчиком (Постановление ФАС Центрального округа от 24.05.2011 г. по делу № А09-2471/2010).

По смыслу положений ст.706 ГК РФ Заказчик имеет право ставить условие личного исполнения работ подрядчиком. При нарушении этого условия к подрядчику могут быть применены штрафные санкции, предусмотренные договором подряда или же договор может быть расторгнут со ссылкой на нарушений существенных условий договора. Судебная практика идет по пути признания такого условия правомерным, основываясь на том, что санкции направлены на обеспечение исполнения обязательств по договору подряда (Постановление восьмого Арбитражного апелляционного суда от 20.05.2013 г. по делу № А46-29758/2012 г., Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.01.2014 № Ф03-6706/2013 г. по делу № А 51-24489/2012).

В похожем направлении движется судебная практика при заключении государственного контракта на подрядные работы. В соответствии с положениями ч. 5,6 ст. 30 ФЗ №44 от 5.04.2013 г. Заказчик при определении подрядчика вправе установить требование к подрядчику, не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, а также ставить условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, включать в контракты условия, указывающие объем такого привлечения. В контракты должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности подрядчиков, за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков. То есть если в контракте предусмотрено требование привлечения субподрядчика для выполнения работ, то игнорирование этого требования является существенным нарушением конкурсной документации. Что влечет за собой расторжение договора Заказчиком.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что согласно ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключение договора и в определении его условий, если они не противоречат закону. И так как договор подряда направлен на получения результата работ, Заказчик имеет право уменьшить для себя риски некачественного исполнения работ по договору подряда, устанавливая штрафные санкции за привлечение субподрядчика без согласования предварительно его кандидатуры, что допустимо ст. 706 ГК РФ.

Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector